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윤 : 매주 월요일에 만나는 시간. 생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>!

김혜선 노무사 나오셨습니다. 안녕하세요?

김 : 네. 안녕하세요. 김혜선 노무사입니다.

윤 : 오늘 무슨 얘기를 나눠볼까요?

김 : 제가 요즘 5인 미만 사업장에 적용이 되지 않는 법들이 있다..이런 말씀을 많이 드렸었죠. 그리고 10. 20. 민주노총에서 110만 총파업을 이야기하고 있는데요. 총파업 의제 중 하나가 5인 미만 사업장에 근로기준법 전면 적용이라는 내용이 포함된 노동법 전면 개정입니다. 그래서 관련 내용을 한 번 정리해서 말씀을 드리려고 준비해봤습니다.

윤 : 그러니까 사업장에 근무하는 노동자 인원 수를 기준으로 법 적용 여부가 달라지는 것을 확인해볼텐데...왜 노동자 인원수를 기준으로 법 적용 범위를 제한하고 있는거죠? 근거가 있는 건가요?

김 : 우선 근로기준법 시행령에서 정하고 있는데요. 99년에 헌법재판소에서 ‘근로감독의 한계’와 ‘영세사업장의 현실’ 및 ‘확대 적용을 위한 지속적인 노력’을 이유로 해당 규정을 합헌으로 판단을 하였습니다. 하지만 말씀드린 헌재 판결은 99년도에 나온 것이거든요. IMF때이기도 하고 또 20년이 지난 판결이죠. 근로기준법이 인간의 존엄을 보장하는 근로조건의 최저기준이라는 점, 헌법에서 정한 평등권의 보장과 근로기준법의 목적에서도 근로자의 기본적인 생활보장이 명시되어 있는 점, 사업장 규모가 작을수록 근로조건이 열악할 수밖에 없다는 점, 헌재 역시 확대적용을 위한 지속적인 노력을 합헌의 이유로 판단한 점 등을 고려해본다면 20년이 지난 지금 시점에서는 다시 한번 법의 적용 범위를 생각해봐야 하는 것이 아닌가 합니다.

윤 : 근데 매번 궁금한 것이 있었습니다. 그 사업장에 근무하는 노동자 수는 어떻게 산정하는 겁니까? 뭐 일일 알바생을 사용할 수도 있고 할 텐데 정확하게 노동자 숫자를 확인하는 것도 일 일꺼 같아요.

김 : 맞습니다. 사실 노동자 수를 정확하게 산정하는 것부터 일이죠. 그래서 근로기준법에서 사업장의 ‘상시 근로자 수’를 산정하는 방법부터 정하고 있습니다. 근로기준법 시행령 제7조의 2에서 정하고 있는데요, ‘상시근로자 수’가 바로 우리가 보통 이야기하는 5인 이상 사업장을 이야기 할 때 기준이 되는 수입니다. 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 노동자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나눠서 산정합니다. 이때 사업주와 파견 노동자를 제외한 모든 노동자가 포함됩니다. 그러니까 아르바이트, 일용직, 계약직, 정규직 모두 포함이고요 고용보험 가입 여부는 전혀 상관 없습니다. 다만, 실제 근무했다는 사실은 확인이 가능해야겠죠.

그리고 이 때 연차유급휴가를 확인하는 경우에는 특칙이 있습니다.

연차유급휴가 관련 규정의 적용이 되는지를 판단할 때에는 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속 5명 이상의 노동자를 사용한 것이 확인되어야 인정됩니다. 이유는 연차유급휴가의 발생 요건이 1년에 80%이상의 출근을 요건으로 하기 때문인데요. 따라서 연차휴가라는 명칭을 쓰지만 1년 미만자에게 발생하는 휴가의 경우는 해당되지 않습니다.

윤 : 상시근로자 수 산정의 예를 들어주시면?

김 : 예를 들어 8월에 고기집에서 1일부터 16일까지 정규직 3명, 알바 3명이서 근무를 했습니다. 그리고 17일부터 여름 휴가 기간이 끝나고 해서 알바 2명이 그만두게 되었어요. 그리고 이 사업장은 일요일 주휴일로 주 6일 근무를 했습니다.

이 경우 이 사업장의 6월 상시근로자수는 연인원 (13*6) + (13*4) = 130명을 가동일수 26일로 나누면 5명이 되는 것이죠.

윤 : 생각보다 복잡하네요. 그냥 내가 근무할 때 인원을 기준으로 하는 것이 아니군요.

김 : 보통의 사업장의 경우 내가 근무할 때 인원을 생각해서 나를 포함해서 노동자가 5인이 충분히 넘는다면 굳이 이런 복잡한 계산을 생각하시지 않아도 무방하지만, 5인인지 여부가 불분명하다거나 4인이었다가 아르바이트를 사용하는 경우 5인이 넘은 적이 있었다..이런 경우는 한 번쯤 고려해보시는 것이 좋습니다. 또, 이렇게 계산을 해서 5인 미만 사업장에 해당하는 경우라도 낙담하기는 이른 것이 그 달의 가동일의 1/2 이상이 5인 이상 노동자를 사용한 경우는 5인 이상 노동자를 사용한 사업장으로 봅니다.

실제로 제가 담당했던 사건 중 한 사건이 해고 사건이었는데 근로자 수가 1명이 들어가느냐 안 들어가느냐로 상시 근로자 수가 4. 29명이냐 아니면 산정 기간 중 근로기준법 적용 기준(5명)에 미달한 일수가 가동일수 1/2 미만이라 5인 이상 사업장에 해당 되어 부당해고를 다툴 수 있느냐가 쟁점이 되었던 경우도 있었습니다.

윤 : 그렇다면 나와 함께 근무한 사람들이 있었다는 것은 어떻게 증명할 수 있죠?

김 : 제일 좋은 것은 근무표, 비상 연락망, 단체 카톡방, 동료들의 근로계약서, 임금명세서 등입니다. 물론 4대보험 내역서 등도 있으면 좋죠. 하지만, 앞서 말씀드린 것처럼 상시근로자 수를 확인함에 있어서 4대 보험 내역은 중요한 자료는 아닙니다. 일용노동자도 상시근로자 수 확인에 포함되기 때문인데요. 실제로 하루라도 근무한 사람은 모두 포함되기 때문에 일을 했다는 자료 확보가 매우 중요합니다. 동료들이 진술을 해주거나 정 증거가 없는 경우 근무 당시 휴대폰 위치 확인이나 차량으로 출퇴근 한 경우 블랙박스 확인, 버스 출퇴근 시 버스카드 확인 등의 방법도 고려할 수 있을 것입니다.

윤 : 그렇다면, 5인 미만 사업장, 그러니까 4인 이하 사업장에서 적용되지 않은 노동법 조항은 무엇이 있나요?

김 : 정당한 이유 없는 해고 금지, 경영상 해고 제한 즉, 정리해고 금지 규정이 적용되지 않습니다. 그리고 요즘 이야기가 많이 되고 있는 휴업수당이 적용되지 않고요. 주 52시간 얘기를 많이 하는데, 적용되지 않습니다. 그러니까 당연히 연장, 야간, 휴일근로에 대한 가산 수당에 대한 조항도 적용되지 않고요. 연차유급휴가, 여성에 대한 생리휴가, 취업규칙(상시 10인 이상 사용사업장) 작성도 적용되지 않습니다. 직장 내 괴롭힘 금지 조항도 적용되지 않고요. 지난 번에 말씀드렸지만 중대재해처벌법 역시 4인 이하 사업장에는 적용되지 않는 것으로 제정되었습니다.

윤 : 이번에 도입된 공휴일 관련 규정도 적용 안 되지 않습니까?

김 : 네. 맞습니다. 주휴일과 관련된 규정은 5인 미만 사업장에도 적용이 되지만 공휴일과 관련된 규정이 근로기준법에 도입이 되었는데 그 부분은 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는 것으로 되었습니다. 그래서 8월 16일 대체휴일과 10월 4일, 11일 대체휴일도 5인 미만 사업장은 적용 제외됩니다.

단, 이 대체공휴일과 공휴일 관련 내용은 현재는 30인 이상 사업장에 적용되고 있고요, 내년부터 5인 이상 사업장에 적용됩니다.

윤 : 법이라는 것이 보호를 위한것인데.....너무 적용 안된다는 이야기만 들으면 해당 사업장에서 일하시는분들은 우울하실 수 도 있겠습니다. 그럼 4인 이하 사업장에 적용되는 노동법은 뭐가 있습니까?

김 : 우선 모든 노동자는 근로계약서를 작성하도록 되어 있고 또 올해 11월부터는 임금명세서를 교부받을 권리가 있습니다. 그리고 1주일에 1일 유급으로 쉴 수 있는 권리가 있습니다. 물론 5월 1일 노동절에 유급으로 쉴 수 있습니다. 또 4시간 일하면 30분, 8시간 일하면 1시간 이상 근무시간 도중에 쉬는 시간이 있어야 하고요. 여성 노동자에게 출산휴가가 보장됩니다. 배우자 출산휴가(유급 10일)도 모든 노동자에게 부여되고요. 1년 이상 근무한 노동자가 퇴직할 경우 퇴직금을 청구할 수 있고 해고 된 경우 부당함을 다투기는 어렵지만 사용자가 해고를 하기 위해서는 30일 전에 해고 예고를 해야 합니다. 만약 30일 전 해고예고를 하지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 노동자에게 지급해야 합니다.

또, 해고가 금지되는 노동자가 있는데요, 산업재해를 당하고 요양 중이거나 요양 후 30일이 안된 노동자 또는 산전, 산후 여성 노동자가 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 아무리 5인 미만 사업장이라 해도 해고 할 수 없습니다.

윤 : 그럼, 아까 5인 미만 사업장에 적용이 안된다고 했던 법들이 적용되려면 5인 이상 사업장이 되는 수 밖에는 없는 건가요?

김 : 우선 법은 최저기준을 정한 것이기 때문에 법을 상회하는 근로계약을 체결했다면 근로계약의 근로조건이 우선하게 됩니다. 실제 5인 이하 사업장임에도 공휴일을 휴일로 운영하는 사업장이 꽤 있거든요. 이런 사업장들이 법을 상회하는 근로계약을 체결한 경우라고 할 수 있습니다. 그러면 ‘우리 사업장은 근로계약서를 작성하지 않았는데?’ 이렇게 생각하실 수도 있는데요. 근로계약이라는 것은 구두상의 계약도 포함됩니다. 다만 법에서 분쟁의 발생을 방지하기 위해 몇 가지 사항을 서면으로 명시해서 교부할 의무를 사용자에게 주고 있는 것인데요. 비록 계약서가 없다 해도 이미 사용자와 내가 일정 기간 공휴일을 유급으로 또는 무급으로 쉬고 있었다면 그것은 이미 관행으로 근로조건이 된 것이죠. 따라서 이런 경우는 법보다 우선하는 근로조건이 있는 경우라고 보시면 됩니다.

또 노동조합이 있어 단체협약을 체결한 경우가 있을 수 있습니다. 단체협약은 노동조합이라는 노동자의 단결된 결사체가 헌법상 보장된 단체교섭권을 행사하여 사용자와 체결한 사업장 내 통일된 근로조건인데요. 법이나 개개인의 근로계약보다 높은 수준의 근로조건으로 체결되는 경우가 대부분입니다. 이 경우 노동조합이 체결한 단체협약에 따라 나의 근로조건이 변경되게 되므로 5인 미만 사업장에 근무하는 경우라도 법을 상회하는 근로조건을 누리게 될 수 있습니다.

윤 : 사실 코로나 팬더믹 상황을 경험하면서 우리 사회에 불평등과 보이지 않던 차별을 많이 보고 느끼게 된 것 같습니다. 이번에 5인 미만 사업장에 근로기준법을 적용하자는 이야기가 많이 확대되고 있는 것도 코로나 관련 휴업수당과 연차휴가 관련 문제가 주요하지 않았나요?

김 : 네. 맞습니다. 코로나 상황에서 사업이 어려워 휴업을 하게 되는 경우 어떤 회사에 다니는 노동자는 평균임금의 70%의 휴업수당을 지급받는데 어떤 회사에 다니는 노동자는 갑자기 아무것도 보장을 받지 못하면서 급격한 생활고에 빠지게 되는 상황이 발생하게 되는 문제가 있었죠.

정부가 고용유지지원금제도를 운영하면서 노력했지만 회사에서 휴업수당을 받으면서 버티는 것과 갑자기 휴업수당도 받지 못하는 상황은 간극의 차가 너무 커져버리는 거죠.

또 확진자의 접촉자로 정부에서 정한 격리대상이 되면 정부지원이 나오지만, 코로나 의심 증상이나 자가격리 상황이 발생할 때 또는 요즘처럼 백신을 맞고 후유증상이 발생할 때 백신휴가 이야기를 하는데 사실 정부 지침은 회사 규정에 정해진 병가를 사용하거나 연차제도를 활용하라는 것이거든요. 즉, 5인 미만 사업장 연차제도가 없는 사업장은 대책이 없는 것이죠.

이런 상황들을 국민들이 경험하면서 5인 미만 사업장에도 이런 기본적인 법은 모두 적용되어야 하는 것 아닌가라는 국민적 공감대가 많이 형성된 것 아닌가라는 생각이 됩니다.

윤 : 또 대체공휴일 관련해서도 말들이 많았죠. 관련해서 안경덕 고용노동부장관도 근로기준법의 확대적용 관련해서 검토할 필요가 있다는 얘기를 했다고 하던데요.

김 : 취임 후 첫 간담회 자리에서 이야기 한 내용인데요. 당장 확대하기는 어렵지만 검토할 필요가 있다는 이야기였고요. 매번 했던 이야깁니다. 국가인권위원회도 이미 근로기준법의 확대 적용을 수 차례 권고하고 있는 상황이기 때문에 더 적극적인 논의가 필요한 시점이라고 생각합니다.

윤 : 노동관련 법을 이야기할때 항상 경영계는 기업경영의 어려움과 현실을 말하고 노동계는 인권과 노동자의 권리를 이야기하며 간극이 잘 안좁혀지는것 같습니다. 혹시 마지막으로 하고 싶으신 말씀이 있다면?

김 : 5인 미만 사업장에서 일하는 노동자는 1주 근무시간에 대한 법적 제한도 사실상 정함이 없어 무한정 노동이 가능한 상태에 노출되어 있고 그에 비해 해고도 자유로우며, 중대 재해가 발생해도 사업주 처벌이 어렵고, 공휴일 적용에서도 차별을 당하는 등 다양한 불합리를 경험해왔습니다. 사람의 생명과 안전, 인간의 존엄이 사업장의 규모에 따라 달라진다는 것은 구시대적 발생이라고 생각합니다. 이번 논의를 통해 더 많은 노동자에게 노동법이 적용되는, 전면 적용되는 계기가 되길 바랍니다.