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지> 매주 월요일에 만나는 시간. 생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>!

오늘은 최호웅 변호사 나오셨습니다. 안녕하세요?

최> 네. 안녕하세요. 최호웅 변호사입니다.

지> 오늘은 어떤 이야기를 해 주실까요.

최> 오늘은 명예훼손죄와 관련해서 이야기를 나눠볼까 합니다.

지> 최근 각종 매체와 SNS의 발달로 명예훼손에 대한 사회적인 관심이 높아지고 있는 것 같은데요. 우리가 일상생활에서도 “너 명예훼손으로 고소할거야.” 이런 말들을 많이 하는 것 같지만 정작 어떤 경우에 명예훼손이 성립하는지 어떤 처벌을 받는지에 대해서는 잘 모르고 있는 것 같습니다.

최> 네. 그렇습니다. 명예훼손죄는 우리 형법 제33장 명예에 관한 죄 중 제307조에서 규정을 하고 있는데요. 제1항은 사실적시 명예훼손죄이고 제2항은 허위사실적시 명예훼손죄입니다. 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다, 라고 규정하고 있고, 제2항은 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다, 라고 규정하고 있습니다.

지> 우리가 명예훼손이라고 하면 보통 거짓말을 해서 상대방의 명예를 훼손하는 경우를 생각하기 마련인데 사실적시 명예훼손죄도 처벌을 하는군요.

최> 네. 많은 분들이 오해를 하고 계시는 부분이기도 한데요. 명예훼손죄는 거짓말을 해야만 성립하는 것이 아닙니다. 내가 사실을 말했다고 하더라도 그 사실이 상대방의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있으면 명예훼손죄로 처벌을 받을 수 있습니다. 다만, 사실을 적시했을 경우에는 허위사실을 적시했을 경우보다 처벌수위가 낮습니다.

지> 그렇군요. 그런데 조문에 ‘공연히’라고 표현되어 있는 부분이 궁금합니다. 공연하다는 것은 어떤 의미로 해석하면 되는 건가요.

최> 공연성의 의미와 관련해서 대법원은 불특정 또는 다수인에 대하여 전파될 가능성이 있다면 공연성을 인정할 수 있다, 라고 보고 있는데요. 이러한 대법원의 법리를 공연성에 관한 전파가능성 법리라고 부르고 있습니다. 이 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하다고 보고 있습니다.

지> 전파가능성이라.. 좀 더 쉽게 설명을 해주시면 좋을 것 같습니다.

최> 2020년에 선고된 전원합의체 판결 사건을 소개해 드리도록 하겠습니다. 피고인은 피해자 집 뒷길에서 피고인의 남편과 피해자의 친척이 듣는 가운데 피해자에게 ‘저것이 징역 살다온 전과자다’ 등으로 큰 소리로 말하여 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손하였다는 사실로 기소됐고, 1심과 2심은 피고인의 발언이 전파될 가능성이 있다는 이유로 공연성을 인정하여 유죄로 판단했습니다. 이에 대해 피고인은 공연성이 없다고 하면서 대법원에 상고를 했습니다.

지> ‘저것이 징역 살다온 전과자다’ 이 표현 자체는 사실이든 허위의 사실이든 명예훼손이 인정되는 표현이기는 한 것이지요.

최> 네. 그렇습니다. 전과자라는 표현은 사람의 명예를 훼손할 수 있는 표현으로 인정이 되고요. 핵심은 과연 이 사건에서 공연성을 인정할 수 있을지 여부였습니다. 피고인이 위와 같은 말을 할 때 현장에는 피고인의 남편과 피해자의 친척이 있었기 때문에 위 사람들은 위 말을 듣고 전파할 가능성이 없다고 주장한 것 같습니다.

지> 피고인의 남편과 피해자의 친척이라면 사실 위 말을 여기저기 옮기고 다니지는 않을 것 같다는 생각은 듭니다.

최> 하지만 우리 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착됐습니다. 이 사건 전원합의체 판결의 다수의견 역시 공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다고 판단했습니다.

지> 결국 피고인의 남편과 피해자의 친척이 들었다 하더라도 그 사람들이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있기 때문에 공연성이 인정된다고 판단한 것이군요.

최> 네. 정확하게 말씀해 주셨습니다. 다만, 다수의견은 기존의 전파가능성 법리를 그대로 유지하면서도 표현의 자유를 보호하기 위해 형법 제310조의 위법성조각사유의 적용 범위를 넓히는 새로운 판단 기준을 제시했는데요. 즉, 진실한 사실을 적시한 경우에는 형법 제310조의 ‘공공의 이익’도 보다 더 넓게 인정돼야 한다는 것입니다.

지> 310조의 위법성조각사유는 무엇을 의미하는 것인가요.

최> 사실적시 명예훼손죄 같은 경우에 그 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다라고 규정하고 있는데요. 내가 어떤 사실을 말했다고 하더라도 그것이 오직 공공의 이익을 위해서 한 것이라면 처벌받지 않는다는 것입니다.

지> 공공의 이익과 관련해서 보다 넓게 인정해주면 되는 거지 전파가능성 법리 자체를 없앨 수는 없다 뭐 이렇게 보면 되는 것인가요.

최> 네. 그렇습니다. 여기에 대해 대법관 3인은 반대의견을 제시했는데요. ‘발 없는 말이 천리를 간다’라는 속담처럼 말은 그 자체로 전파가능성을 간직하고 있는데, 전파가능성 법리는 일상생활에서 자연스럽게 발생하는 사적이고 개인적인 모든 대화나 정보 전달 행위에 관하여 전파가능성이 있다는 이유로 처벌의 대상으로 삼을 우려가 있다는 점을 지적하고 있습니다.

지> 사실 우리가 일상생활 속에서 다른 사람에 대해 소위 ‘뒷담화’라고 하죠, 그런 뒷담화를 많이 하거든요, 그런데 전파가능성 법리를 적용하면 내가 한 사람한테만 얘기하더라도 그 사람이 다른 사람한테 전파할 가능성이 있으니까 명예훼손이 성립한다는 거라 너무 가혹하다는 생각도 들기는 합니다.

최> 네. 그런 부분을 반대의견에서는 지적을 했는데요. 다수의견을 넘어서지 못했기 때문에 전파가능성 법리가 여전히 적용되지만 다수의견도 사실적시 명예훼손을 처벌하는 현행법의 한계를 극복하고 표현의 자유를 보호하기 위해 위법성조각사유의 적용범위를 확대하는 방안을 제시했다는 점에서 의의가 있다고 하겠습니다.

지> SNS 상에서 명예훼손이 정말 많은 문제가 되고 있는데요. 다른 사람의 명예를 훼손하는 글을 올리면 SNS 계정을 타고 이게 순식간에 퍼지면서 더욱 심각한 문제가 되는 것 같습니다. 이 대목에서 궁금한 부분이 있는데 내가 직접 글을 쓴 것이 아니라 타인이 작성한 글을 공유했을 뿐인데도 명예훼손죄가 성립할 수 있나요.

최> 이 부분에 대해서도 작년에 대법원 판결이 나온 것이 있어 소개를 좀 해드리겠습니다. 피고인은 제3자가 작성한 타인에 대한 명예 훼손적 내용을 담은 게시물을 자신의 페이스북 계정에 공유하며 “#미술계_내_성추행#예술계_내_성추행”이라는 해시태그를 댓글 형식으로 작성했습니다. 피고인은 위 게시물의 게시행위와 관련해 정보통신망법위반(명예훼손)죄로 기소가 됐습니다.

지> 한창 미술계 내에서 미투운동이 일어나던 시기가 있었죠.

최> 네. 이 사건에 대해 1심은 피고인이 성폭력 피해자가 SNS를 이용해 피해사실을 드러내는 이른바 미투운동이 확산되는 시기에 미술계의 성폭력 피해사실이 기재된 이 사건 원 글을 보고 미술계의 미투운동에 힘을 싣고자 이 사건 게시물을 게재했으므로 비방할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고했습니다.

지> 비방할 목적이 없다고 본 거네요, 그런데 항소심에서 결론이 달라진 건가요.

최> 그렇습니다. 항소심에서는 1심과 달리 피고인에게 원 글 내용이 허위라는 인식이 있었고, 피해자를 비방할 목적도 인정된다고 판단하여 유죄를 인정했습니다. 피고인은 원심판결에 대하여 상고하였으나, 대법원은 원심의 판단에 ‘비방의 목적’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 하며 상고를 기각했습니다.

지> 결국 자신이 직접 쓴 글이 아니라 타인이 쓴 글을 공유만 했는데도 명예훼손죄가 인정된 것이군요.

최> 그렇습니다. 제3자의 표현물을 인터넷에 게시한 행위에 대해 명예훼손의 책임을 인정하기 위해서는 헌법상 자기책임의 원리에 따라 게시자 자신의 행위에 대한 법적 평가가 있어야 할 것인데, 제3자의 표현물을 실질적으로 이용, 지배함으로써 제3자의 표현물과 동일한 내용을 직접 적시한 것과 다름없다고 평가되는 경우에는 명예훼손의 책임이 인정될 수 있다고 보고 있습니다. 이 사건과 같이 단순히 원 글을 하이퍼링크를 통하여 공유하기만 한 것이 아니라 원 글을 통하여 본인들이 하고자 하는 말 내지 해시태그를 페이스북에 함께 게시한 경우에는 피고인이 이 사건 원 글을 인용하거나 소개하는 수준을 넘어 이를 실질적으로 이용, 지배했다고 평가할 수 있다고 본 것입니다.

지> 앞으로는 SNS에 글을 올리거나 타인이 작성한 글을 공유할 때에도 주의해야 할 것 같습니다.

최> 네. 게시된 글이 타인의 명예를 훼손하고 있는 내용을 담고 있다면 그 글을 공유하고 관련 해시태그를 달았을 때 나도 명예훼손죄로 처벌받을 수 있다는 사실을 명심해야 할 것 같습니다.

지> 명예훼손죄와 항상 같이 언급되거나 그와 비슷한 내용으로 우리가 알고 있는 것이 모욕죄인데요. 이 모욕죄에 대해서 헌법재판소 결정이 있었다고 하던데 맞나요.

최> 네. 모욕죄는 형법 제311조에 규정하고 있는데요. 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 어떤 사람이 피해자를 공연히 모욕하였다는 범죄사실에 관하여 형사재판을 받던 중 처벌근거인 형법 제311조에 관하여 헌법에 위반된다고 하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 헌법소원심판을 청구한 사건이 있었습니다.

지> 그런데 명예훼손과 모욕은 어떻게 구분하면 되나요. 어떤 표현을 들었을 때 모욕 같기도 하고 명예훼손 같기도 하고 상당히 구분하기가 어렵더라고요.

최> 구체적인 사실을 적시하고 있느냐 여부에 따라 판단하시면 됩니다. 만약 구체적인 사실적시 없이 상대방에 대하여 욕을 하거나 조롱을 하거나 악평을 가하는 등 자신의 추상적 판단을 발표하여 사람의 사회적 지위를 경멸했다면 이는 모욕죄에 해당하고요, 사실이나 허위의사실을 공연히 적시하여 사람의 명예를 훼손했을 경우에는 모욕죄에 해당한다고 하겠습니다. 예를 들어 곰이 토끼에 대한 악담을 인터넷 게시판에 올린다고 가정해 보면, ‘토끼는 정말 못생겼다. 라든지 토끼는 생각이 없는 애다.’ 라는 등 구체적인 사실적시 없이 비난할 경우에는 모욕죄에 해당한다고 보면 되고요. ‘토끼는 중간고사에서 0점을 받았다. 라든지 토끼의 IQ가 50밖에 안 나왔다. 정말 무식하다.’ 라는 등 구체적인 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 비난했을 경우에는 명예훼손에 해당한다고 보면 될 것 같습니다.

지> 그렇군요. 모욕죄에 대해서는 어떤 이유로 헌법에 위반된다고 주장한 것인가요.

최> 모욕죄에서 말하는 모욕이 뭔지 명확하지 않다라는 이유로 명확성원칙에 위배된다는 주장을 했고요, 또 표현의 자유를 지나치게 침해한다라는 주장을 했습니다.

지> 헌법재판소는 어떻게 판단했나요.

최> 먼저 명확성원칙과 관련해서 모욕죄의 구성요건으로서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로서 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 봤습니다. 또한 사람의 인격을 공연히 경멸하는 표현을 금지할 필요가 있다는 점, 피해자의 고소가 있어야 형사처벌이 가능한 점, 그 법정형의 상한이 비교적 낮은 점 등을 고려할 때 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하지 않는다고 판단했습니다. 다만 이 사건에서도 재판관 3인은 반대의견을 제시했는데요. 모욕죄를 규정하고 있는 형법 제311조가 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다고 봤습니다.

지> 헌법재판소 재판관 3인이나 반대의견을 제시했다고 하니 좀 놀랍네요. 말도 안되는 주장은 아니었던 것이군요.

최> 네. 그렇습니다. 반대의견은 이 모욕의 범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙에 위반된다는 점과 모욕에 대해서는 민사상 손해배상청구 등을 통하여 충분히 규제할 수 있으므로 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유 등을 침해한다는 점을 논거로 하고 있습니다. 그러나 다수의견은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다고 보고 있습니다. 또한 대법원이 모욕의 의미에 대해서 객관적인 해석기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려도 없다고 보고 있습니다.

지> 네. 오늘은 명예훼손죄, 모욕죄 등과 관련하여 이야기를 나눠봤습니다.

오늘 말씀 감사합니다.

최> 네. 감사합니다.