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라디오제주시대

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월-금 18시 05분 방송
장르
보도·시사 프로그램
등급
All
제작
윤상범
구성
김영나
진행
윤상범

9월13일 (월) <로스쿨> 주거침입죄등 최근 선고된 대법원 판례 몇 가지 (최호웅 변호사)

2021년 09월 15일 15시 16분 43초 1달 전

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◇ 인터뷰 전문보기 자료에 대한 저작권은 제주MBC에 있습니다. 전문 게재나 인터뷰 내용을 인용할 경우, 채널명과 정확한 프로그램명을 밝혀주시기 바랍니다. 이 프리뷰는 실제 방송 원고가 아닌 사전 원고로 작성된 것으로 실제 방송과는 차이가 있을 수 있음을 양해 바랍니다.

윤> 매주 월요일에 만나는 시간. 생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>!

오늘은 최호웅 변호사 나오셨습니다. 안녕하세요?

최> 네. 안녕하세요. 최호웅 변호사입니다.

윤> 오늘은 어떤 이야기를 해 주실까요.

최> 오늘은 최근 선고된 대법원 판례 몇 가지에 대해서 소개를 좀 해드리려고 합니다. 기억하실지 모르겠지만 지난번 주거침입죄 관련해서 두 가지 사건이 현재 대법원에 계류중인데 결과가 나오면 알려드리기로 했었는데 최근에 두 사건에 대한 선고가 있어서 먼저 알려드리려고 합니다.

윤> 한 사건은 기억이 나는데요. 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 남편에 대한 주거침입죄가 성립하는지 여부가 문제가 된 사건이었지요.

최> 네. 그렇습니다. 남편 몰래 내연녀의 집에 성관계를 할 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부를 두고 대법원 전원합의체가 공개변론까지 열어 심리한 끝에 기존 판례를 변경하고 무죄를 확정했습니다.

윤> 결국 무죄가 확정이 되었군요. 대법원의 기존 입장은 공동 주거권자인 남편의 의사에 반해 주거에 침입한 것으로 봐야 한다는 것이었잖아요.

최> 그렇습니다. 기존 대법원 판례의 입장은 주거침입에 해당한다는 것이었는데요. 남편과 공동주거권자 중 한 명인 내연녀의 승낙을 받고 들어간 것이기 때문에 ‘주거의 평온’이라는 주거침입죄의 법익을 침해한 것으로 볼 수 없어 무죄로 봐야 한다는 지적도 많이 있었습니다. 대법원은 고심 끝에 기존 판례를 변경하기로 했습니다.

윤> 변경된 판례의 논리는 어떤 것이었나요.

최> 재판부는 “외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다”라고 밝혔습니다. 이어 “주거침입죄의 보호법익은 ‘사실상 주거의 평온’으로 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·권리관계가 평온하게 유지되는 상태이고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’은 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙”이라며 “단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다”고 설명했습니다.

그러면서 “외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도, 이는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없기 때문에 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다”며 “설령 A씨의 출입목적이 피해자의 아내와 혼외 성관계를 가지는 것이어서 A씨의 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그러한 사정만으로 주거침입죄가 정한 침입행위에 해당하지 않는다”고 판시했습니다.

윤> 대법원 판결문은 읽어도 무슨 뜻인지 쉽게 와닿지 않는 것 같습니다. 어쨌든 한 사람의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어간 경우에는 주거침입죄에 해당하지 않는다고 본 것이죠.

최> 네. 그렇습니다. 설령 부재중인 남편의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것만으로 침입행위에 해당한다고 볼 수는 없다는 것입니다. 현실적으로 아내의 승낙을 받아 정상적인 출입방법으로 주거에 들어갔기 때문에 침입으로 볼 수 없다는 것입니다.

윤> 이제는 불륜행위를 하는 사람을 간통죄로 처벌할 수도 없고 주거침입죄로 처벌할 수가 없게 되었습니다.

최> 그렇습니다. 이 판결이 나왔다는 뉴스를 보고 많은 불륜행위자들이 이 뉴스를 좋아하겠다는 우스갯소리를 했는데 아내 또는 남편의 불륜사실을 확인한 사람 입장에서는 그 상대방을 형사처벌할 수 있는 방법이 없어졌기 때문에 억울하다, 답답하다고 생각할 수도 있을 것 같습니다.

윤> 형사처벌을 하지는 못하더라도 상간남, 상간녀를 상대로 위자료 청구는 할 수 있는 것이죠?

최> 그렇습니다. 불륜사실을 객관적인 증거를 통해 입증할 수 있다면 상간남, 상간녀를 상대로 혼인관계 파탄에 대한 책임으로 손해배상 청구를 할 수는 있습니다.

윤> 그렇군요. 또 다른 주거침입죄 판례는 어떤 내용이었는지 소개해 주시죠.

최> 네. 공동거주자 중 한 사람이 정당한 이유 없이 다른 공동거주자의 출입을 막고 있는 경우 출입이 막힌 공동거주자는 물론 그와 함께 해당 거주지에 들어간 외부인을 주거침입죄로 처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔습니다.

아내와 부부싸움을 한 뒤 한 달여간 집을 나갔다가 자신의 부모님과 동행해 집으로 돌아온 사건이었는데요. 당시 집을 보고 있던 처제에게 문을 열어달라고 했지만 거절하자 현관문 걸쇠를 부수고 집에 들어간 혐의로 기소가 됐습니다.

윤> 아. 기억이 나네요. 같이 들어간 부모님에게도 주거침입죄가 인정되었던 것 같은데 대법원에서 결론이 바뀐 건가요.

최> 그렇습니다. 대법원 전원합의체는 A씨의 부모인 C, D씨의 공동주거침입 혐의도 무죄 취지로 판단해 원심을 파기하고 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈습니다. 재판부는 “주거침입죄는 타인이 거주하는 주거 등에 침입해야 성립하므로, 행위자 자신이 단독 또는 공동으로 거주하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다”며 “따라서 공동거주자 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 다른 공동거주자가 공동생활 장소에 자유로이 출입하고 이를 이용하는 것을 금지할 수 없다”고 밝혔습니다.

이어 “공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항해 공동생활 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지에 맞춰 공동생활 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없다”고 설명했습니다. 또 “설령 그 공동거주자가 공동생활 장소에 출입하는 과정에서 다소간의 물리력을 행사해 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다”고 했습니다. 아울러 “공동거주자의 승낙을 받아 공동생활 장소에 함께 들어간 외부인의 출입 및 이용행위가 전체적으로 그의 출입을 승낙한 공동거주자의통상적인 공동생활장소 출입 및 이용행위의 일환이자 이에 수반되는 행위로 평가할 수 있는 경우라면, 이를 금지하는 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤음에도 불구하고 그 외부인에게도 역시 주거침입죄가 성립하지 않는다고 봄이 타당하다”고 판시해 A씨의 부모에게도 주거침입의 죄책을 물을 수 없다고 결론냈습니다.

윤> 공동거주자 중 한 사람이 출입을 금지했다고 하더라도 다른 공동거주자는 얼마든지 자신의 공동주거에 들어갈 수 있다 이런 취지인 것 같군요.

최> 그렇습니다. 공동주거라는 것은 그 개념에서 기본적으로 공동으로 거주하는 사람의 자유로운 출입이 사전에 양해되었다고 보는 것인데요. 공동으로 거주하는 사람은 자유로운 출입이 가능해야 하는데 일방이 그걸 부당하게 막았기 때문에 다른 일방이 다소 물리력을 행사해 출입했다고 하더라도 그걸 두고 주거침입이라고 볼 수는 없다고 판단한 것입니다.

윤> 주거침입죄와 관련해서 대법원 전원합의체 판결이 2개나 새로 나왔기 때문에 이 부분에 대한 이야기를 좀 나눠봤습니다. 또 소개해 주실 판례는 어떤 내용인가요.

최> 네. 부동산 명의신탁과 관련한 대법원 전원합의체 판결이 나와서 소개를 해드리려고 합니다.

윤> 부동산 명의신탁과 관련해서는 대법원 판례가 계속해서 만들어지고 있는 것 같습니다.

최> 그렇습니다. 부동산 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 근저당권을 설정한 경우 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득 반환을 청구할 수 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔는데요. 이는 기존 판례의 태도를 유지한 것입니다.

윤> 어떤 사건이었는지 간단하게 소개를 좀 해주시죠.

최> A씨는 2010년 3월 제3자로부터 토지를 매수하면서 등기명의인을 자신으로 하지 않고 아들인 B씨 명의로 소유권이전등기를 했는데요. 아들인 B씨가 2014년 은행에서 5억원을 대출받으면서 담보로 이 땅에 6억원의 근저당권을 설정했습니다. 뒤늦게 이를 알게된 A씨는 “3자간 등기명의신탁은 무효이므로 부동산 소유권을 이전하고 대출 받은 5억원을 부당이득금으로 반환하라”며 B씨를 상대로 소송을 냈습니다.

윤> 그럼 아버지가 아들을 상대로 소송을 제기한 것이네요?

최> 그렇습니다. 아버지가 아들 명의로 토지를 매수했는데 아들이 자신 몰래 그 땅을 담보로 대출을 받자 명의를 돌려놓고 대출받은 돈도 돌려내라는 소송을 제기한 것입니다.

윤> 아버지가 아들을 상대로 소송을 제기해서 대법원 전원합의체 판결까지 나게 되었군요. 소송경과는 어땠나요.

최> 1심에서는 3자간 등기명의신탁을 인정할 수 없다고 해서 원고패소 판결을 했는데요. 2심에서는 3자간 등기명의신탁을 인정해 B씨에게 A씨가 요구한 소유권이전등기 절차를 이행하라고 판시했습니다. 다만 근저당권 설정에 따른 손해는 부동산 소유자인 매도인에게 귀속한다고 판단해 A씨의 부당이득반환청구를 기각했습니다.

윤> 3자간 등기명의신탁은 어떤 의미인가요.

최> 3자간 등기명의신탁은 매도인이 있고 명의신탁자가 있고 명의수탁자가 있는데 명의신탁자가 실제 매수인이라는 것을 매도인이 알고 있는 상태에요. 그런데 매수인의 내부적 사정 때문에 명의수탁자에게 등기를 이전한다는 것을 알고 명의수탁자에게 소유권이전등기를 해주는 경우를 말하는데요. 3자간 등기명의신탁의 경우 부동산실명법에 따라 명의신탁 자체가 무효이기 때문에 명의수탁자에게 소유권이전등기가 된 것 자체가 무효가 되어 명의신탁자가 매도인을 대위하여 소유권이전등기 말소청구를 할 수 있습니다.

윤> 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 소유권이전등기를 말소하라는 청구를 할 수 있다는 말이네요.

최> 그렇습니다. 명의수탁자를 상대로 바로 나한테 등기를 넘겨라. 이렇게 청구를 할 수는 없지만 원래 매도인한테 등기를 넘겨라. 그리고 나는 원래 매도인하고 매매계약을 체결한 당사자이기 때문에 매도인을 상대로 다시 소유권이전등기를 청구해서 소유권을 받을 수 있습니다.

윤> 명의신탁 사건은 들을 때마다 새로운 것 같아요. 복잡하고 어려운 것 같습니다.

최> 그렇습니다. 이번 사건의 주요 쟁점은 소유권이전등기와 관련된 것이라기 보다는 명의수탁자가 다른 사람에게 부동산을 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분행위를 한 경우 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있느냐 하는 문제였습니다.

윤> 그렇군요. 대법원의 입장은 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다는 것으로 결론이 난 것이죠.

최> 그렇습니다. 대법원은 전원합의체 심리 끝에 기존 판례대로 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 다른 사람에게 부동산을 매도하거나 근저당권을 설정하는 등 처분행위를 한 경우 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 대해서는 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 결론내렸습니다.

윤> 기존 판례의 입장을 그대로 유지했다고 하는데 그 이유는 무엇인가요.

최> “명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자나 부동산의 소유자가 아니므로 부동산을 처분해 받은 대금을 정당한 권리자에게 반환해야 한다.”며 “명의신탁자는 매매대금을 지급했음에도 명의수탁자가 부동산을 처분하는 바람에 이를 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입었지만 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을구하거나 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다.”고 밝혔습니다. “이러한 사정을 고려하면 명의수탁자가 부동산을 처분해 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것이므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 반환해야 한다.”고 판시했습니다.

윤> 명의신탁자 입장에서는 충분히 납득할 만한 판례인 것 같은데요. 그렇다면 결국 명의신탁 자체를 금지하고 있음에도 불구하고 명의신탁자를 법이 보호해 주게 되는 것 아닌가요.

최> 그렇습니다. 그렇기 때문에 이에 대해 김재형, 박정화, 김선수, 노태악, 이흥구 대법관은 “부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 시행 후에는 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다는 기존 판례는 더 이상 유지될 수 없어 변경되어야 한다”며 상고기각 취지의 반대의견을 냈습니다.

이들 대법관은 “부동산실명법은 명의신탁약정이 무효이고 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효라고 정하고 있으므로, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 없다”며 “명의수탁자가 부동산을 처분했다는 사정으로 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 권리행사를 할 수 있도록 한다면 명의신탁을 유효하게 하는 효과를 낳게 된다”고 지적했습니다.

윤> 그러니까요. 결국 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 청구를 할 수 있게 한다면 명의신탁을 무효로 한다는 원칙이 무너지는 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다. 그러니까 명의신탁이 없어지지 않고 계속해서 문제가 발생하는게 아닐까 하는 생각도 들고요.

최> 그렇습니다. 명의신탁은 무효다. 아무리 이렇게 법에서 정하고 있어도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 소송을 제기해서 등기를 찾아오거나 부당이득반환 청구를 통해 돈을 찾아올 수 있는 방법을 대법원 판례를 통해서 마련해 주고 있기 때문에 명의신탁이 근절되지 않는다고 볼 수 있습니다.

그리고 기본적으로 부동산 명의신탁을 한 것이 적발되었다고 하더라도 형사처벌이나 과징금을 너무 약하게 하고 있기 때문에 명의신탁이 없어지지 않고 있다고도 생각합니다.

윤> 어느 정도의 처벌이나 과징금을 받게 되는 것인가요.

최> 명의신탁이 밝혀질 경우 명의신탁자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금이 부과되며 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해진다고 규정하고 있습니다. 그러나 실제 징역형이 선고되는 경우는 거의 없고 벌금형도 미미한 수준이라고 보시면 될 것 같습니다. 과징금은 부동산가액의 최대 100분의 30에 해당하는 범위에서 부과할 수 있는데 이것도 실제 부과할 때에는 5~10% 정도에 그치고 있는 것으로 알고 있습니다.

진짜 명의신탁을 근절하겠다는 의지가 강하다면 과감하게 벌금형을 없애고 무조건 징역형을 선고한다든지, 과징금으로 부동산 가액의 절반 정도를 부과한다든지 이렇게 좀더 과감한 입법 또는 사법부의 법 적용이 있어야 한다고 생각합니다.

윤> 오늘 말씀 여기까지 듣겠습니다. 감사합니다.

최> 네. 감사합니다. 



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