윤 : 매주 월요일에 만나는 시간. 생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>! 

김혜선 노무사 나오셨습니다. 안녕하세요?

김 : 네. 안녕하세요. 김혜선 노무사입니다. 

윤 : 오늘 무슨 얘기를 나눠볼까요? 

김 : 차별과 관련한 다양한 이야기를 몇 시간에 걸쳐 말씀드리고 있는 것 같은데요, 지난 주 제주도 내 17개 시민사회단체와 정당이 모여 2022 제주차별철폐대행진 선포 주간으로 걷기대회, 작은 영화제 등 다양한 활동을 했습니다. 비정규직, 여성, 장애, 이주노동자, 환경, 성소수자 등 우리 사회에 만연해 있는 다양한 차별을 없애고 평등한 사회를 함께 만들어가자는 취지의 활동들이었습니다. 오늘은 여러 차별 중 5인 미만 사업장 노동자에 대한 차별을 중심으로 말씀을 드려보겠습니다. 

윤 : 우리가 노동법 얘기를 할 때 노동자에게 좋은 제도임에도 불구하고 5인 미만 사업장에는 적용이 되지 않는다는 이야기를 하게되는 경우가 많이 있었던 것으로 기업합니다. 

김 : 그렇습니다. 노동자의 노동조건의 기본이 되는 근로기준법이 전면 적용되는 사업장이 바로 5인 이상 노동자를 사용하는 사업장이기 때문입니다. 결국 5인 미만 사업장의 경우 근로기준법에서 ‘최소 기준’이라고 정하고 있어도 적용 대상에서 제외되기 때문에 권리로 인정되지 않는 부분이 존재합니다. 

윤 : 직장 내 괴롭힘 금지법 역시 5인 미만 사업장에는 적용되지 않고 있는 것으로 알고 있는데요. 

김 : 네, 직장 내 괴롭힘 금지법이 시행된 지 벌써 2년여가 지났다고 이야기하고 있지만, 아직도 5인 미만 사업장 노동자들은 이 법 적용을 받지 못하고 있습니다.

또, 근로기준법에서 정하고 있는 가장 중요한 내용 중 하나인 부당해고 및 부당해고 구제신청제도 역시 5인 미만 사업장의 경우 행정적 부담 등을 이유로 노동위원회에서 다루지 못하고 있는 상황입니다. 

윤 : 그 외에도 근로기준법에서 적용받지 못하는 내용들이 뭐가 있나요?

김 : 올해부터 달력 상 공휴일이 법정 유급휴일로 운영되고 있습니다. 그러나 이 조항도 적용되지 않습니다. 얼마 전 지자제 선거일(6. 1) 역시 대체공휴일이었으나 5인 미만 노동자들은 유급휴일 적용을 받지 못했던 것이죠. 

그리고 연장, 야간, 휴일 근로 시 기존 시급에 50% 가산해서 지급받는 가산수당이나 연차휴가 등도 보장받지 못하고 있습니다. 

윤 : 그 외에도 얼마 전에 만들어진 중대재해처벌법도 아예 적용이 되지 않지 않나요?

김 : 네. 맞습니다. 현재 중대재해처벌법은 2024. 1. 25.까지는 50인 미만 사업장에는 적용되지 않고 있습니다. 그러나 2024. 1. 26. 이후에도 법 개정이 없는 한 5인 미만 사업장은 법 적용이 되지 않습니다. 전에도 말씀드렸었는데, 위험이라는 것이 노동자의 숫자에 따라 피해가는 것이 아니고 오히려 중소, 영세 사업장이 안전조치 등의 미흡 등으로 재해가 발생할 가능성이 높음에도 사업장에 고용된 노동자 수를 기준으로 법 적용에 차등을 두는 것은 부당한 차별이라 생각합니다. 

윤 : 그렇다면 이런 5인 미만 사업장은 전국적으로 어느 정도 비율만큼 있나요?

김 : 2022년 3월 민주노총 부설 민주노동연구원에서 광역시도별 5인 미만 사업체 노동자에 대한 조사를 발표했는데요. 2021년 상반기 통계청 자료에 따르면 전체 노동자는 20,647천명 이고 5인 미만 사업체 소속 노동자는 3,684천명으로 (17.8%)라고 합니다. 그리고 5인 미만 사업장은 5인 이상 사업장과는 달리 여성이 남성보다 112천명 더 많이 근무를 하고 있으며 정규직보다 비정규직이 20% 정도 더 많이 근무하고 있다고 합니다. 

윤 : 5인 미만 사업장이라는 것 뿐만 아니라 여성, 비정규직 등의 차별에 대한 문제가 함께 이야기될 수 밖에 없는 구조군요. 

김 : 그렇습니다. 특히 이 조사에서 5인 미만 사업체에 일하는 노동자 비율이 높은 3대 지역을 꼽았는데요. 제주가 25.6%로 1위를 차지했습니다. (2위는 강원 22.6%, 3위는 전북 21.1%) 그리고 전체 노동자 월평균 임금이 275만원일 때 5인 미만 사업장 노동자의 임금은 181만원으로 94만원이 적은 것으로 나타났습니다. 제주는 5인 미만 사업체 노동자 중 월평균 임금이 2번째로 낮은 지역(164만원)이면서 최저임금 미달 노동자 비율(35.1%)이 두 번째로 높은 지역이라고 합니다. 

윤 : 안타깝지만 제주의 많은 사업장이 숙박, 음식점 등 서비스 업종이다 보니 이런 결과가 나오게 되는 것 같습니다. 생각보다 5인 미만 사업장이 많은 것 같은데요. 이렇게 많은 사업장에 근무하는 노동자들이 모두 근로기준법에서 일부 내용을 적용받지 못한다는 것이잖아요. 

김 : 그렇습니다. 그래서 5인 미만 노동자의 권리를 찾자는 취지의 권리찾기 유니온이라는 노동단체가 설립되어 여러 노동시민단체와 함께 모든 노동자에게 근로기준법 적용을 이야기 하는 활동을 하고 있습니다. 그리고 이렇게 사업장 고용 노동자 수를 기준으로 법 적용을 제외하는 것은 평등권에 반하므로 위헌이라는 헌법소원도 청구한 상태입니다. 

윤 : 이번에는 유급휴일의 적용에 대한 차별에 대해 헌법소원이 들어간 것으로 알고 있는데요. 

김 : 네, 유급휴일 관련된 내용의 헌법소원과 중대재해처벌법의 5인 미만 사업장 적용 제외에 대해서도 헌법소원이 제기된 상태입니다. 과거 1999년 근로기준법의 5인 미만 사업장에 대한 일부 적용에 대한 헌법소원을 제기했지만 기각된 사례가 있습니다. 하지만, 이미 20년이나 지난 것이고 그 동안 우리 사회가 평등권과 기본권에 대해 더 많은 논의와 인식의 변화가 있었습니다. 제 바램이지만, 헌법재판소 역시 이런 시대적 흐름에 따라 노동자의 기본권을 두텁게 보장하는 방향으로 판단하지 않을까 생각합니다. 

윤 : 헌법소원까지 가지 않더라도 5인 미만이라는 제한 조항을 삭제하는 방향으로 법을 개정하면 되지 않나요?

김 : 그렇죠. 헌법소원에서 위헌으로 판정되면 당연히 법률적인 개정과정을 거쳐야 하겠지만 위헌으로 판정되지 않더라도 헌재의 법을 더 긍정적으로 개정하는 방법으로 해결할 수도 있습니다. 예를 들어 과거에는 퇴직금제도가 5인 이상 사업장에만 적용되었었습니다. 하지만 현재 퇴직금제도는 1인 이상 노동자를 고용한 모든 사업장에 적용되고 있죠. 이런 것처럼 기존의 법을 개정하는 방식을 활용할 수 있습니다. 그래서 앞서 말씀드린 권리찾기 유니온과 민주노총 등 노동계는 근로기준법 제11조의 삭제를 요구하고 있습니다. 근로기준법 제11조는 근로기준법의 인적 적용범위를 정하고 있는 조항으로 근로기준법의 적용을 상시 5인 이상 사업장, 상시 5인 미만 사업장으로 구분하고 있는 조항입니다. 

윤 : 그런데 요즘 이런 5인 미만 사업장에는 근로기준법 중 일부가 적용되지 않는 점을 악용해서 사업장을 쪼개는 경우도 종종 발생한다고 하던데요.

김 : 네. 근로기준법 상 사업주의 의무와 책임을 회피하기 위해 5인 미만 사업장으로 위장하는 사업장이 발견되고 있습니다. 이런 사업장에서 근무하는 노동자는 이후 법적인 문제가 발생했을 때 내가 5인 이상 사업장에 근무를 했는지 여부부터 밝혀야 하기 때문에 매우 힘들게 사건이 진행되는 경우가 있습니다. 

윤 : 어떤 사례들이 있나요?

김 : 동일한 사업주가 서류상 사업장을 여러 개로 쪼개서 근무를 시키는 경우인데, 실제 같은 공간에서 근무를 하지만 노동자 A와 B가 다른 업체 소속인 경우가 있습니다. 또 노동자를 많이 고용하고 있지만 4대보험을 4명까지만 등록하고 운영하는 경우, 모든 노동자를 사업소득세를 내는 사업주로 둔갑시키는 경우 등 다양한 꼼수로 법 망을 피해가려는 경우가 있습니다. 

윤 : 노무사님이 하셨던 사건 중에도 이런 경우가 있었나요?

김 : 네. 도내 헬스장 트레이너 해고 사건이었는데요. 해고인지 여부도 문제가 되었던 사건이지만 그보다 트레이너 계약은 근로계약이 아니고 헬스장 내 노동자는 5인 미만이므로 노동위원회 부당해고 구제신청 대상이 되지 않는다는 사용자의 주장을 반박해야 하는 사건이 있었습니다. 또 임금 체불과 퇴직금 사건이었는데, 최초에 입사할 당시 근무한 사업체에서 본인도 모르는 사이에 다른 사업체로 근로관계가 이동이 되어 있고 함께 근무하는 동료 노동자들이 세 개 업체로 쪼개져 있어 연장수당 등을 청구하지 못하는 경우가 있었습니다. 

윤 : 결과는 어땠나요?

김 : 다행히 말씀드린 두 사건 모두 결과는 좋게 나왔습니다. 헬스장 트레이너 해고 사건의 경우, 실제 근로 내용 상 개인사업주라 할 정도로 자유롭게 근무를 한 것이 아니고 시간에 따라 헬스장 관장의 지시에 따라 업무를 수행하고 매일 보고했던 점 등이 인정되어 근로자로 인정되었고 그 헬스장에 근무하는 트레이너 분들이 모두 상시 근로자 수에 포함이 되어 상시 5인 이상 노동자가 근무하는 사업장이 되어 부당해고 구제신청의 대상으로 인정이 되었고 부당해고 역시 인정이 되었습니다. 

임금체불과 퇴직금 사건 역시 실제 근무하는 공간과 사용자가 동일했고 근로자는 본인 소속 업체가 달라진 경위를 전혀 모르고 있었던 점, 급여도 매번 다른 사업체 이름으로 지급이 되거나 사용자 이름으로 지급이 되어 온 점 등이 밝혀지면서 원만히 합의를 보고 종결되었습니다. 

윤 : 만약, 이 방송을 들으시고 혹시 나도 가짜 5인 미만 사업장에서 근무하는 것이 아닐까? 생각하시는 분들은 어떤 것을 확인해야 하나요?

김 : 우선, 내가 작성한 근로계약서를 확인하셔야 합니다. 명칭이 근로계약서인지 용역 또는 프리랜서 계약서인지 확인하시고 만약 계약서를 작성하지 않으셨거나 교부받지 못하셨다면 계약서를 요구하셔야 합니다. 물론, 계약서를 요구해서 작성하시게 될 경우에는 기존 내 근로조건과 비교해서 달리지는 부분이 있는지 정확히 확인하시고 작성하셔야 하고 만약 불리하게 변경된 부분이 있다면 계약서 작성을 거부하시는 것이 좋습니다. 

그리고 임금명세서를 확인해보셔야 합니다. 작년 11월부터 임금명세서는 당연히 교부해야 하는 사업주의 의무입니다. 명세서 상 4대보험료를 공제하고 있는지, 사업소득세(3.3%)를 내고 있는지 살펴보시기 바랍니다. 내가 근무하는 사업장명을 검색해서 정확하게 사업자등록증 상 사업주가 맞는지 확인하시는 과정도 필요합니다. 

만약 우리 사업장에서 일하는 사람이 모여있는 업무상 단톡방이 있다면 5인이 넘는 것을 확인할 수 있는 자료가 되므로 잘 캡쳐해두시는 것도 중요합니다. 

단순한 근로기준법 위반의 사건도 5인 미만 사업장인지 여부에 따라 복잡한 사건이 되는 경우가 있습니다. 

내가 어떤 경우에 해당하는 지 정확히 파악해야 그에 맞는 입증자료들도 구비할 수 있으니 꼼꼼히 살펴보시기 바랍니다. 

윤 : 만약 이런 내용에 대해 도움을 받고 싶은 분들을 어떻게 해야 할까요? 

김 : 요즘은 고용노동부도 가짜 5인 미만 사업장에 대한 문제를 인식하고 있는 것 같습니다. 작년에는 가짜 5인 미만 사업장에 대한 수시근로감독을 들어가기도 했었는데요. 아직 제주는 그렇게 많이 수면 위로 문제가 올라오지는 않은 것 같습니다. 앞서 말씀드린 권리찾기 유니온이 관련된 상담을 진행하고 있습니다. 

물론 고용노동부나 제주지역 노동관련 상담을 진행하는 저희 단체에 문의하셔도 됩니다. 

윤 : 마지막으로 한 말씀?

김 : 내가 근무하는 곳에 노동자가 많던 적던 모든 노동자는 쉴 때 쉬고 정당한 임금을 받을 권리가 있습니다. 이를 노동자 인원 1~2명을 기준으로 적용 여부를 나눈다는 것은 모든 국민은 평등하다는 헌법의 이념에도 반하는 것이라 생각합니다. 

나에게 빼앗긴 권리가 있다면 다시 찾아와야겠죠. 모든 노동자에게 근로기준법을 차별 없이 적용하는 것이 그 시작이 될 수 있을 것이라 생각합니다. 

많은 분들의 관심 부탁드립니다. 

윤 : 오늘 이야기는 여기까지 하겠습니다. 

지금까지 김혜선 노무사와 함께 했습니다. 감사합니다. 

김 : 네. 감사합니다.