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오늘은 최호웅 변호사 나오셨습니다. 안녕하세요?
최> 네. 안녕하세요. 최호웅 변호사입니다.
지> 오늘은 어떤 이야기를 해 주실까요.
최> 오늘은 ‘비동의 강간죄’ 법안에 대해서 이야기를 나눠볼까 합니다.
지> ‘비동의 강간죄’라.. 뭔가 생소한 용어인 것 같은데요. 개정안이 새로 발의가 됐나보군요.
최> 네. 그렇습니다. 지난 9월 12일 정의당 류호정 의원이 강간죄의 구성요건을 ‘피해자의 동의 여부’로 확장하는 ‘비동의 강간죄’ 법안(형법 일부법률 개정안)을 대표 발의했습니다. 류 의원은 국회 소통관에서 기자회견을 열고 “본 개정안은 성범죄에 관한 기본적 사항을 규율하는 형법 제32장을 시대의 변화, 국제적 흐름에 맞추어 전면 재정비하는 법률안”이라며 법안을 소개했습니다. 류 의원은 “범죄 처벌을 통해 보호해야 하는 법익은 성적자기결정권”이라고 규정하고 “형법 제32장의 제목을 그 보호법익에 맞춰 ‘성적 침해의 죄’로 변경하고, 구체적 내용을 전면 수정해야 한다”라고 강조했습니다.
지> 형법 제32장의 제목을 ‘성적 침해의 죄’로 변경하기로 하는 개정안이군요. 기존에는 제목이 어떻게 되어 있었나요?
최> 원래 형법 제32장의 제목은 ‘강간과 추행의 죄’라고 되어 있고요. 구체적인 내용으로 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 미성년자 등에 대한 간음, 강제추행, 업무상위력 등에 의한 간음 등 세부조문을 규정하고 있습니다.
지> 기존의 형법 내용이 어떤 부분이 부족했기에 개정안이 발의가 된 것일까요.
최> 현행 형법은 강간죄의 구성요건을 ‘폭행 또는 협박’으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있습니다. 우리 대법원 역시 강간죄가 성립하려면 ‘피해자의 항거가 불가능할 정도의 폭력과 협박’이 있어야 한다고 판시해 왔습니다. 그러나 폭행 또는 협박까지는 아니라고 할지라도 상대방의 동의 없이 이루어진 성관계가 많이 있었는데 이런 경우 피해자가 고소를 하더라도 가해자의 폭행 또는 협박이 없었거나 입증되지 않았다는 이유로 처벌되지 않은 경우들이 많이 있었습니다. 미투운동 이후 폭행과 협박이 아닌 당사자의 ‘동의’ 여부로 강간죄를 판단해야 한다는 시민들의 요구가 높아지게 된 것인데요. 피해자를 충분히 보호하지 못하고 처벌의 사각지대를 만든다는 이유에서 이러한 입법에 대한 요구가 높아진 것 같습니다.
지> 폭행 또는 협박은 없었지만 상대방의 동의가 없었기 때문에 강간죄로 처벌해야 한다. 실제 폭행 또는 협박이 없는 상황에서 강간 피해를 입은 사례들이 많이 보고가 되고 있나요.
최> 그렇습니다. 실제 여성들은 직접적인 폭행과 협박이 없는 상황에서 강간 피해를 입었다고 호소해 왔는데요. 전국 208개 여성인권운동단체로 구성된 ‘강간죄 개정을 위한 연대회의’는 2019년 1월 ~3월 동안 전국 성폭력상담소에 접수된 강간 상담사례 1030명 중, 폭행·협박 없이 발생한 성폭력 피해사례가 71.4%에 달한다고 밝혔습니다. 폭행과 협박이 없어도 가해자들이 사실상 저항이 어려운 상황이나 피해자의 취약한 처지를 노리는 경우가 대부분인데 현행법으로는 처벌하기 어렵다는 지적을 하고 있습니다.
지> 폭행·협박 없이 발생한 성폭력 피해사례가 70%가 넘는다고 하니 상당히 충격적인 수치임에는 틀림없는 것 같습니다. 일반인들은 어떤 경우인지 잘 이해하기 힘들 것 같기도 한데 간단하게 어떤 경우가 있을 수 있는지 예를 좀 들어주시죠.
최> 폭행·협박 없이 강간을 한 경우의 대표적인 예로는 부부 사이에 상대방이 성관계에 동의를 하지 않은 경우에도 일방적으로 성관계를 하는 경우, 의사와 환자 관계라든지 종교인과 신자 같은 경우 또는 친, 인척 간 관계를 이용해서 성관계를 하는 경우 등을 들 수 있을 것 같습니다.
지> 예를 들어주시니까 폭행·협박 없이도 성범죄가 일어날 수 있겠다는 생각이 들긴 하는군요, 그러면 구체적으로 어떤 내용으로 개정안이 발의되었는지 좀 살펴볼까요.
최> 먼저 형법 제32장의 제목부터 ‘강간과 추행의 죄’에서 ‘성적 침해의 죄’로 바뀌게 됩니다. ‘성적 침해’라는 용어로 기존의 강간과 추행에만 국한되어 있던 범죄행위를 더욱 포괄적으로 규정하도록 한 것이고요. 강간죄를 규정한 제297조의 항을 세 개로 나눴습니다. 제1항은 동의 없이 성교한 행위, 제2항은 폭행, 협박, 위계 또는 위력으로 성교한 행위, 제3항은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 성교한 행위를 처벌하도록 했습니다.
지> 동의 없이 성교한 행위가 새로 신설된 ‘비동의 강간죄’를 의미하는 것일 텐데 제1항으로 들어가 있군요. 그리고 위계 또는 위력으로 성교한 행위가 추가된 것 같고요.
최> 그렇습니다. 말씀하신 것처럼 비동의 강간죄가 강간죄 규정 중 제1항에 들어가게 됐습니다. 그리고 기존에는 폭행, 협박으로 강간한 사람만 규정이 되어 있었는데 위계 또는 위력이 추가되어 폭행, 협박에 이르지 아니하더라도 강간죄로 처벌할 수 있도록 했습니다.
지> 강간죄 뿐만 아니라 강제추행죄에 대해서도 개정안이 나온 것이지요.
최> 그렇습니다. 강제추행죄를 규정하고 있는 형법 제298조에 대해서도 “상대방의 동의 없이 추행한 사람”이라는 규정을 신설했고요, 역시 폭행, 협박뿐만 아니라 위계와 위력을 집어넣었으며 처벌도 강화했습니다.
지> 기본적인 형량도 강화가 되었다고 하는데 어떤가요.
최> 기존에는 강간죄의 경우 3년 이상의 유기징역으로 규정되어 있었는데 개정안을 보니 2단계로 나눠서 상대방의 동의 없이 성교한 사람은 1년 이상의 징역, 폭행, 협박 또는 위계, 위력으로 성교한 사람은 3년 이상의 징역으로 했습니다. 강제추행죄의 경우에는 기존에 10년 이하의 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금으로 규정되어 있었는데 개정안에는 역시 2단계로 나눠서 상대방의 동의 없이 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금, 폭행, 협박 또는 위계, 위력으로 추행한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금으로 규정했습니다. 요약해 보면 강간죄의 경우 기본 형량은 3년 이상으로 같지만 상대방의 동의 없이 성교한 사람에 대한 처벌규정이 생겼다는 차이점이 있고, 강제추행죄의 경우는 기본 형량 중 벌금형이 1500만 원 이하에서 1억 원 이하로 상향되었고 상대방의 동의 없이 초행한 사람에 대한 처벌규정이 생겼다는 차이점이 있습니다.
지> 그 외에 개정된 내용이 있다면 소개를 좀 해주시죠.
최> 그 밖에 강간상해·치사죄(강간을 하는 과정에 상대방에게 상해를 입히거나 상대방을 사망에 이르게 한 경우)를 규정한 301조에 대해서는 ‘무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’라고 규정하고 있었는데 ‘무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다’라고 형량을 높였고요. 성교의 정의 규정을 306조에 신설했다는 부분이 또 중요한 내용이라고 하겠습니다.
지> 기존에는 성교가 어떤 것을 의미하는지 정의규정이 없었는데 정의 규정을 새롭게 만들었다는 것이군요. 정의 규정이 들어간 것은 어떤 의미를 갖는 것인가요.
최> 우선 성교의 정의 규정이 어떻게 만들어졌는지 살펴보겠습니다. 1. 성기, 구강 또는 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위, 2. 성기 또는 항문에 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 성교로 규정했습니다. 지금까지는 성기를 넣는 행위 외에 다른 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위는 형법 제297조의 2에 따라 유사강간으로 규정해서 강간죄보다는 약하게 처벌을 하고 있었는데 개정안에 의하면 이러한 행위도 전부 성교에 해당하여 강간죄로 똑같이 처벌을 받게 된다는 의미가 있겠습니다.
지> 기존에는 유사강간으로 처벌받아 좀 약하게 처벌받을 수 있었지만 이제는 똑같이 강간죄로 처벌받게 되는 것이군요. 강간을 뿌리 뽑겠다는 입법취지에는 동감을 합니다만 개정안이 남성들을 상대로 악용될 수 있다는 반대여론도 만만치 않은 것 같습니다.
최> 그렇습니다. 물론 강간죄나 강제추행죄가 남성이 여성을 상대로 한 행위만을 처벌하는 것이 아니라 여성이 남성을 상대로 한 행위에 대해서도 똑같이 적용되기는 합니다만 여전히 성범죄 피해자는 남성보다는 여성이 절대적으로 많은 상황입니다. 그렇기 때문에 강간죄나 강제추행죄의 성립요건을 너무 완화해버리면 남성들에게 지나치게 불리하게 법이 적용되는 것이 아닌가 하는 반대의 목소리도 많이 나오고 있는 상황입니다.
지> 심정적으로는 반대하는 입장도 이해가 되기는 하는데 그들의 구체적인 논리는 어떤가요.
최> 성관계 전에는 상대방이 동의를 했는데 나중에 동의하지 않았다고 발뺌할 수 있는 것 아니냐. 여성을 과잉보호하고 남성들을 잠재적 범죄자로 낙인찍는 법안이다. 이런 논리들을 펴고 있는 것 같습니다. ‘암묵적 동의’ 하에 이뤄지는 성관계가 적지 않은 현실 속에서 비동의 강간죄가 도입되면 남성은 잠재적 성범죄자로 전락하게 된다는 것이고 성범죄 피해자를 보호하는 것도 중요하지만 무고한 남성을 성범죄자로 만들 수 있다는 점이 큰 문제가 될 수 있다고 보고 있습니다.
지> 그렇군요. 지난 시간에 이야기 나눠보았던 무고죄와도 연관해서 생각해 볼 수 있는 문제인 것 같습니다. 남성들의 입장에서는 분명 동의하에 성관계를 가졌는데 상대방이 돌변해서 동의 없이 성관계를 가졌다고 주장하면서 고소를 하게 되면 당황스러울 것 같기도 하고요. 억울하게 재판을 받게 되는 일이 있을 수도 있을 것 같고, 운 좋게 혐의를 벗는다고 하더라도 상대방이 무조건 무고죄로 처벌되지는 않는 것이고. 참 어려운 것 같습니다.
최> 그렇습니다. 법조계에서도 이 같은 점을 지적하며 억울한 피해자가 양산될 수 있는 가능성을 차단하기 위해 보완책을 마련해야 한다고 주장하고 있습니다.
지> 억울한 피해자가 양산되지 않도록 보완책을 마련해야 한다. 당연한 말씀이긴 한데 구체적으로 어떤 보완책이 있을 수 있을까요.
최> 비동의 강간죄가 입법될 경우 피고인이 일관되게 부인하는데도 피해자의 진술만으로 기소를 하고 유죄를 선고하는 현행 성범죄 실무는 개선되어야 할 것이라는 지적이 나오고 있습니다. 그러면서 성관계 비동의에 대한 입증책임이 검사에게 있음을 보다 분명하게 명문으로 재확인할 필요가 있다는 주장이 제기되고 있습니다.
지> 그러니까 비동의 강간죄가 입법될 경우 성관계에 대한 상대방의 동의가 있었다는 것을 피고인이 입증해야 하는 것인지, 아니면 상대방의 동의가 없었다는 것을 검사가 입증해야 하는 것인지 이 문제가 가장 중요한 이슈가 되겠군요.
최> 그렇습니다. 지금까지의 성범죄 재판 실무에서는 피해자의 진술 또는 증거에 따라 폭행 또는 협박에 의한 성관계가 있었다는 사실을 검사가 주장하고 입증하면 피고인이 폭행 또는 협박이 없었다는 사실을 스스로 입증을 해야만 했습니다. 그렇기 때문에 피해자가 자발적으로 같이 모텔에 들어가는 CCTV 영상이라든지, 성관계 전후에 피해자와 주고받은 메시지나 전화통화 등이 피고인에게는 무죄를 입증할 수 있는 아주 중요한 증거가 될 수 있었습니다. 그런데 비동의 강간죄가 생기게 되면 위와 같은 증거가 아무런 의미가 없어질 수 있게 된다는 것이죠. 피해자가 자발적으로 같이 모텔에 들어가기는 했지만 성관계에 동의를 하지는 않았다고 주장하면 할 말이 없지 않겠습니까? 피고인에게 지나치게 불리하게 법이 적용될 수 있기 때문에 이러한 문제점을 해결하기 위해 그러면 동의가 있었다는 사실을 피고인이 입증할 것이 아니라 동의가 없었다는 사실을 검사가 입증하도록 하자는 것이 보완입법을 요구하는 쪽의 의견인 것 같습니다.
지> 실제 입법으로 이어지면 논란이 많이 일어날 수 있는 부분인 것 같기는 합니다. 동의가 없었다는 사실을 검사가 입증해야 하는 것인지, 동의가 있었다는 사실을 피고인이 입증해야 하는 것인지.. 누가 입증해야 하는 것인지도 문제가 되겠지만 이걸 어떻게 입증해야 하는지도 문제가 될 것 같습니다.
최> 그렇습니다. 반대하는 입장에서 우스갯소리로 스킨십을 할 때마다, 성관계를 가질 때마다 상대방에게 사인을 받거나 녹음을 하고 해야 하는 것이냐는 볼멘소리가 나오고 있는데요. 농담이 아니라 진짜 억울한 일을 겪지 않으려면 자신에게 유리한 증거를 잘 수집하는 것이 중요할 수 있겠습니다. 이것은 고소를 당하는 사람 입장뿐만 아니라 고소를 하는 사람 입장에서도 마찬가지입니다. 동의가 없었는데도 성관계를 당했다든지 강제추행을 당했다는 사실을 본인이 입증해야 될 수도 있기 때문에 반대의 의사표시를 명확히 했다는 부분에 대해서 녹음을 한다든지 하는 방법으로 자신에게 유리한 증거를 잘 준비해 두는 것이 좋겠습니다.
지> 세상살이가 점점 더 삭막해 진다는 생각을 지울 수가 없는데요. 새로운 입법을 하기 위해서는 또 선진국의 입법례를 참고하지 않을 수가 없을 텐데, 선진국의 경우는 어떤가요. 비동의 강간죄를 규정하고 있는 국가들이 있나요.
최> 그렇습니다. 현재 영국, 스웨덴, 독일, 아일랜드, 캐나다, 호주, 미국(11개 주) 등 여러 선진국은 피해자의 의사에 반한 성적 침해를 강간죄 등으로 규정해 폭행 및 협박 없는 성폭력 사례들에 대해서 처벌하고 있는 것으로 알려졌습니다.
지> 그렇군요. 어쨌든 성적 자기 결정권이라는 측면에서 피해자가 거부 의사를 명백히 표시한 경우에도 불구하고 관계를 한 경우에 이를 처벌하는 것을 반대할 사람들은 거의 없을 것이라고 생각하는데 다만 이렇게 명백하지 않은 경우에 무고하게 처벌받는 사람이 있을 수도 있다는 것이 가장 고민되는 부분일 것 같습니다.
최> 그렇습니다. 형식적 동의가 있었으나 변심한 경우 또는 하자 있는 의사 결정에 따른 관계에 있어 무고한 처벌이 있을 수 있다는 부작용이 우려가 되는데요. 이 부분은 비동의 강간죄를 선행 도입한 국가의 입법례와 수사실무 등을 참고해 부작용을 최대한 줄이려는 노력이 필요할 것 같습니다.
지> 20대 국회에서도 비동의 강간죄 법안들이 올라왔다가 폐기됐던 것으로 기억하는데 이번 개정안의 통과 가능성에 대해서는 어떻게 예측하시나요.
최> 2018년 미투운동 이후 20대 국회에서 총 10개의 비동의 간음죄 법안이 올라왔으나 전부 계류된 상태에서 있다가 임기 만료로 폐기됐습니다. 한국성폭력상담소 소장은 “발의한 의원들이 적극적으로 법안 통과를 위한 추후 활동을 하고 있지 않아서 아쉽다”고 밝히기도 했는데요. 이번 개정안은 정의당 5대 우선 입법 과제 중 하나로 지정이 되어 있다고 하구요. 또 연대회의 등 여성계가 적극적으로 결합한 상황이라 법안 통과를 위한 후속 활동이 계속 이어질 가능성이 큰 것으로 보입니다. 한편 정의당은 물론 발의한 의원 중에 법사위원이 없고, 형법 제32장이라는 기본 골격을 건드리는 것이기 때문에 법무부에서 법안을 수용하는 데 부담을 느낄 수 밖에 없고 쉽지 않은 조건이라고 보이기도 합니다.
지> 실제 입법으로 이어질 지는 조금 더 지켜봐야 할 부분인 것 같습니다. 개정안이 통과된다면 그때 한 번 다시 소개해 주시면 좋을 것 같습니다. 오늘 말씀 여기까지 듣겠습니다. 지금까지 최호웅 변호사와 함께 했습니다. 감사합니다.
최> 네. 감사합니다.
