윤 : 매주 월요일에 만나는 시간.  

생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>! 김혜선 노무사 나오셨습니다.

안녕하세요?

김 : 네. 안녕하세요. 김혜선 노무사입니다.

윤 : 오늘은 어떤 이야기를 가지고 오셨나요?

김 : 근로계약과 근로조건에 대해 이야기 해보려고 합니다.

윤 : 근로계약서는 노동자가 회사에 채용될 때 작성하는 것이고 이 계약서에 근로조건이 명시가 돼 있어야 하는 거잖아요.

김 : 네 맞습니다. 근로계약서는 노동자와 사용자가 근로계약을 체결할 때 반드시 작성해야 하는 것이고 법에서는 특히 중요한 근로조건들은 반드시 근로계약서에 명시하도록 정하고 있습니다. 그런데 근로계약과 근로계약서는 좀 다르거든요. 그래서 이 부분을 먼저 말씀을 드려야 할 것 같아요.

윤 : 근로계약을 문서로 작성한 것이 근로계약서 아닌가요?

김 : 근로기준법에서 근로계약이란 ‘노동자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약’ 이라고 정하고 있습니다. 근데 이 계약이라는 것이 반드시 문서로 작성되어야 하는 것은 아니고 일정한 법률효과 발생을 목적으로 두사람 이상이 의사표시의 합의를 이루어서 이뤄지는 법률행위를 말합니다. 예를 들어 A가 B에게 내일부터 사업장에 나와서 일 해볼래? 임금은 월 200만원 줄게, 라고 제안하고 B가 그렇게 하자고 이야기 했다면 그것으로 근로계약은 성립된 것이죠. 다만 근로기준법에서는 이 같은 근로계약을 할 때 사용자가 노동자에게 반드시 알려주어야 하는 내용을 정하고 있고 그 중에서도 특정한 몇 개의 근로조건의 경우 서면으로 작성해서 노동자에게 교부하도록 정하고 있습니다. 이렇게 서면으로 작성, 교부한 것을 근로계약서라고 하는 거죠.  

윤 : 구두상으로도 근로계약은 가능하지만 법에서 근로조건 중 일부내용을 서면으로 작성, 교부하도록 하고 있다.... 그런데 근로계약서를 작성하지 않고 근무하는 경우가 아직도 참 많은 것 같아요.

김 : 요즘은 많이 나아졌다고 하지만 그럼에도 근로계약서를 작성하지 않고 근무를 하는 경우가 꽤 있습니다. 지난 주 전화로 상담을 한 분도 5년간 한 회사에서 근무를 하고 퇴사하셨는데 퇴직금을 못 받으셨대요. 그래서 근로계약서는 가지고 계신지 여쭤봤더니 작성을 안 하셨다고 하시더라고요.

윤 : 그러면 그 분은 퇴직금을 받지 못하나요?

김 : 그건 아닙니다. 근로계약서가 있다면 수월하게 회사와 나의 고용관계와 임금수준, 근속년수 등을 증명할 수 있기 때문에 여쭤봤던 것이고요, 근로계약서가 없더라도 5년간 계속 근무해온 사실을 입증할 수 있는 자료들 예를 들어 임금이 입금된 통장거래내역이나 출퇴근 기록, 업무지시 등을 받은 문자, 재직증명서, 4대 보험 가입 내역 등이 있다면 이런 자료들을 근거로 퇴직금을 청구할 수 있습니다.

윤 : 근로계약서가 있다면 고용관계 여부가 간단히 입증될 수 있다는 말씀이시군요. 임금이나 근로계약 기간도 계약서에 있을 것이고 또 사용자 서명도 있을 테니까요.

김 : 그렇죠. 근로계약서는 반드시 작성해야하는 사용자의 의무이자 노동자의 권리입니다. 우리가 부동산 계약을 할 때 반드시 계약서를 작성하잖아요? 그리고 계약을 한 양 당사자가 서명, 날인을 한 후 계약서를 한 부씩 나눠서 가지죠. 근로계약서도 마찬가지입니다. 근로계약서는 근로조건을 명시한 문서이기 때문에 각종 분쟁 발생 시 해결의 열쇠가 됩니다. 따라서 양 당사자가 서명, 날인을 해야 합니다. 근로기준법은 사용자에게 근로계약서를 작성하는 것뿐 아니라 작성한 근로계약서 1부를 노동자에게 교부하도록 정하고 있습니다. 이를 위반한 사용자는 500만 원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다.

윤 : 아까 근로계약서에 반드시 들어가야하는 것들이 있다고 말씀하셨는데, 어떤 것들이 있나요?

김 : 근로기준법은 근로계약을 체결할 때 사용자는 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가와 취업할 장소와 종사할 업무, 기숙사가 있고 노동자가 기숙사를 사용할 경우 기숙사 규칙에서 정한 사항, 취업규칙 상 반드시 작성되어 있어야하는 내용들을 명시하여야 한다고 하고 있습니다. 그 중 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법과 소정근로시간, 휴일, 연차휴가의 경우 반드시 서면으로 명시해서 노동자에게 교부하도록 정하고 있습니다. 즉, 근로계약서 상 반드시 포함되어야 하는 내용은 임금에 대한 부분과 내가 근무하는 근로시간, 휴일과 휴가와 관련된 부분이라고 생각하시면 됩니다.

윤 : 들어보니 제일 중요한 근로조건들이네요. 그런데, 이런 경우는 어떻게 됩니까? ‘지각을 하면 10분당 2,000원을 벌금으로 낸다’거나 ‘퇴사는 후임을 구하면 가능하다’ 이런 내용이 근로계약서에 있다면요?

김 : 의외로 말씀하신 내용이 포함되어 있는 계약서를 많이 보게 되는데요, 예를 든 두 경우 모두 안 됩니다. 지각에 대한 벌금의 경우 지각한 시간에 따른 임금을 미지급하는 것은 가능하지만 특정 금액을 정해서 벌금을 내게 하는 것은 안 됩니다. 또 퇴사를 후임자를 구해놓고 또는 후임자가 정해지면 할 수 있다고 정하는 것도 노동자의 자유로운 퇴사를 제한하는 조항이므로 무효라고 보시면 되겠습니다.

윤 : 보통은 사용자가 만든 근로계약서에 노동자가 서명을 하는 방식으로 근로계약서가 작성되고 그러다보니 앞서 예로 말씀드린 내용들이 포함되는 경우도 있게 되는 것 같습니다. 또 잘 모르셔서 이런 내용을 넣는 경우도 있을 것 같은데요.

김 : 맞습니다. 아무래도 내가 고용한 노동자가 지각을 하지 않았으면 좋겠고 퇴사로 인한 업무 공백이 없기를 바라는 마음에서 근로계약서에 이런 내용을 적으시는 경우들이 생기는 것 같은데요, 근로기준법은 법에서 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한해서 무효로 보고 그 무효가 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따른다고 정하고 있습니다.

윤 : 예를 들어주신다면 어떤 경우가 있을 수 있나요?

김 : 근로기준법에서 정한 근로조건의 최저기준보다 더 낮은 조건으로 계약을 하는 경우인데요. 5인 이상 사업장의 경우 연장, 야간, 휴일근로를 하면 통상임금의 50%를 가산해서 지급해야하는데 이 가산률을 25%로 정하거나 모든 사업장은 1주일에 1일은 유급휴일을 부여해야하는데 2주일에 1일 유급휴일을 부여하는 것으로 정하는 경우 등이 있을 수 있겠네요. 이런 경우 법에서 정한 최저기준을 위반한 것이기 때문에 근로계약서 상 해당 부분은 무효가 되고 법에서 정한 기준으로 계약한 것이 되는 것입니다.

윤 : 만약 그렇게 근로계약서를 작성했다고 해도 법에서 정한 기준에 따라 노동자가 요구할 수 있다는 말씀이시죠?

김 : 네. 법에서 정한 최저기준보다 더 낮은 근로조건으로 근로계약서를 작성했다해도 법 위반으로 무효이기 때문에 법에서 정한 최저기준에 따라 임금을 50% 가산해서 지급할 것이나 1주일에 1일 유급휴가를 부여할 것을 요구할 수 있고요 만약 사용자가 근로계약서의 내용을 근거로 거부할 경우 고용노동부나 법원 등을 통해 법에서 정한 최저기준에 따를 것을 청구할 수 있습니다.

윤 : 요즘 어느 정도 규모가 있는 사업장의 경우는 전자문서로 각종 업무처리를 하는 경우도 많은데요, 혹시 전자근로계약서도 가능합니까?

김 : 현재 전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제1항의 4호에 따르면 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서의 효력이 부인되지 않는다’ 고 정하고 있습니다. 따라서 아까 말씀드린 근로계약서에 명시될 내용들이 전자문서 및 전자거래 기본법에 따라 작성되었다면 전자문서라해도 근로계약서로 인정될 수 있습니다.

윤 : 그런데 아까 근로계약서는 노동자와 사용자의 서명 날인이 들어가야한다고 하셨는데, 전자근로계약서의 경우 서명 날인은 어떻게 할 수 있죠?

김 : 전자서명법에 따른 전자서명을 한 경우 인정을 하고 있는데요. 현재 전자서명법에서는 공인전자서명 쉽게 말씀드리자면 공인인증서죠. 이를 통한 서명날인의 효력을 기본적으로 인정하고 있습니다. 또 공인전자서명 외에도 당사자간 약정한 서명날인의 효력도 인정하고 있습니다.  고용노동부 행정해석도 전자서명법에 따른 전자서명을 포괄적으로 인정하고 있는데요. 단, 전자근로계약서가 작성 된 후 어느 일방이 임의로 수정할 수 없도록 위변조 방지를 위한 장치를 마련해야 합니다.  현재는 앞서 말씀드린 공인전자서명 등에 한해서 전자서명이 인정되었는데요. 전자서명법이 올해 6. 9.에 전부 개정 되었습니다. 개정된 전자서명법에 따르면 앞으로는 생체인증, 블록체인 등 다양한 전자서명수단도 가능해질 것으로 보이는데요. 개정 전자서명법은 올해 12. 10.부터 시행됩니다.  

윤 : 그렇다면 전자근로계약서를 노동자에게 교부했는지는 어떻게 판단하나요? 그냥 노동자가 회사 서버에 직접 출력할 수 있으면 되는 건가요?

김 : 그것은 아닙니다. 고용노동부 행정해석에 따르면 노동자가 스스로 출력할 수 있는 상황이라 해도 회사 서버에만 저장되어있다면 사용자의 교부의무를 다한 것으로 볼 수 없다고 합니다. 노동자가 전자근로계약서를 수신할 정보처리시스템 예를 들어 이메일 등을 지정하게 하고 사용자가 노동자의 이메일 등으로 전자근로계약서를 발송한 때 비로서 근로계약서를 교부한 것으로 볼 수 있다고 판단하고 있습니다. 만약, 노동자가 정보처리시스템으로의 수신을 동의하지 않을 경우 사용자는 전자근로계약서를 직접 출력해서 교부해야 합니다.  

윤 : 그럼, 만약에 근로계약서를 작성하고 일을 시작했는데 계약서 내용과 실제 근로조건이 다른 경우는 어떻게 하나요?

김 : 근로기준법에서는 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우 노동자는 근로조건 위반을 이유로 즉시 그 계약을 해제할 수 있고 손해배상을 청구할 수 있습니다. 만약, 취업을 위해 거주지를 변경했는데 근로계약이 해제되었을 때는 사용자가 거주지를 변경한 노동자에게 귀향여비를 지급해야 합니다.

윤 : 근로조건 위반, 그러니까 근로조건이 계약과 다르다는 이유로 손해배상을 청구할 수 있다고요?

김 : 그렇습니다. 많이 모르시고 그러다보니 활용도 많이 되지 않고 있지만, 법에서는 노동자가 사용자에게 손해배상을 청구할 수 있다고 정하고 있습니다. 그리고 이 손해배상 청구는 민사소송 외에도 노동위원회에 청구할 수 있습니다. 노동위원회에 손해배상을 청구할 때에는 근로계약서 사본과 사용자가 근로조건을 위반했다는 사실을 증명하는 자료를 첨부해서 ‘근로조건위반을 이유로 한 손해배상청구 신청서’라는 서식에 맞춰서 신청서를 작성, 제출하시면 됩니다.  손해배상 내용은 사용자가 명시한 근로조건을 이행했다면 노동자가 받게 될 이익과 그 근로조건을 이행하지 않아 발생된 상태와의 차액이 되고 손해배상청구권의 소멸시효기간은 임금채권에 준해서 3년입니다.  여기서 주의하실 것은 근로기준법에서 정한 손해배상청구는 사용자가 근로계약 체결 시 노동자에게 명시한 내용에 한한다는 것입니다. 이때 명시한 것은 반드시 근로계약서에 작성된 내용만을 의미하는 것은 아니고 노동자에게 분명하게 근로조건으로 인식한 내용도 포함됩니다. 물론 명시한 근로조건의 내용을 입증하는 것은 노동자 책임이므로 근로계약서 내용 외 근로조건의 경우 실제 사실과 다르다는 것을 입증하기 쉽지는 않겠죠.   

윤 : 그러니까 근로계약서에 작성되지는 않았지만 채용 당시 근로조건에 대해 사용자와 이야기를 나누고 합의한 근로조건도 실제 운영 상 지켜지지 않고 있다면 손해배상청구를 할 수 있다는 말씀이시죠? 노동자가 입증할 수 있다면요. 그리고, 즉시 근로계약을 해제할 수도 있다... 이건 1년 계약을 했어도 명시된 근로조건과 실제가 다르다면 1년을 채우지 않아도 괜찮다는 건가요? 

김 : 네. 그렇습니다. 법원은 이 규정의 취지가 근로계약 체결 시 사용자가 명시한 근로조건이 근로계약 체결 후 사실과 다른 것을 알게 되었음에도 근로계약관계의 구속에서 벗어나기 어려운 노동자의 입장을 고려하여 취업 초기에 노동자가 원하지 않는 근로를 강제당하는 폐단을 방지하고 노동자를 신속히 구제하려는 데 있다고 하면서 즉시해제권은 취업 후 상당기간이 지나면 행사할 수 없다고 하고 있습니다.

윤 : 마지막으로 만약에 내가 근로계약서를 작성하지 않고 근무를 하고 있다면 만약의 법적인 분쟁상태를 대비해서 어떤 것들을 준비해야 할까요?

김 : 근로계약을 체결한지 얼마 안 되신 분들 같은 경우는 근로계약서를 작성할 것을 다시 한 번 요구하시는 것이 좋을 것 같습니다. 그래도 작성을 못한 경우에는 채용공고 등에 기재된 근로조건을 사진 찍어놓으시고 임금의 경우 통장거래내역을 확인하시고, 만약 현금으로 받으신다면 통장으로 입금해줄 것을 요구하시고요. 근무시간 같은 경우 출퇴근카드가 있다면 해당 카드의 사진을 찍어놓으시는 것도 좋고요. 출퇴근기록을 따로 하지 않는다면 조금 귀찮으실 수도 있겠지만 출퇴근시간을 사진으로 찍어서 보관하시는 방법도 있습니다. 요즘은 출퇴근 기록 어플이나 기타 근로조건과 관련된 자료를 모아 저장해 놓을 수 있는 어플들도 있거든요. 이런 것들을 활용하셔서 구체적으로 나의 실제 근로조건을 입증할 수 있는 자료를 많이 모으시는 것이 중요할 것 같습니다.

윤 : 오늘 말씀은 여기까지 듣도록 하겠습니다. 감사합니다.

김 : 네. 감사합니다.