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윤 : 매주 월요일에 만나는 시간.

생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>! 김혜선 노무사 나오셨습니다.

안녕하세요?

김 : 안녕하세요.

윤 : 오늘은 어떤 내용을 함께 얘기해 볼까요?

김 : 오늘은 조금 무거운 주제일 수도 있겠는데요. 해고와 관련된 노동법 내용을 이야기 해보려고 합니다.

윤 : 직장 생활을 하면서 마주치고 싶지 않은 이야기네요. 하지만 반드시 알고 있어야 하는 얘기이기도 하죠. 말씀해주시죠.

김 : 우선, 해고는 노동자와 사용자 간 체결한 근로계약관계가 노동자의 의사에 반하여 이루어지는 즉, 사용자의 일방적인 계약해지의 의사표시를 의미합니다. 우리 법원은 해고를 ‘실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 노동자의의사에 반하여 사용자의 일방적인 의사에 의하여 이뤄지는 모든 근로계약관계의 종료’를 의미한다고 표현하고 있습니다.

윤 : 그러니까 근로계약을 체결할 때 노동자와 사용자가 계약내용에 합의하고 서명하는 것과 달리 사용자가 일방적으로 근로관계를 해지하는 것을 의미한다는 것이군요.

김 : 그렇죠. 반대로 노동자가 근로관계를 종료시키는 것은 사직이라는 표현을 쓰고요. 사용자와 노동자 간 합의로 근로계약이 종료되는 것을 합의해지라 하는데, 이 두가지를 합쳐서 보통 퇴직이라 부릅니다. 이런 퇴직의 경우 노동법에서 따로 규정하는 것이 없어서 민법이 적용되게 되는데요, 기간 약정이 없는 근로계약의 경우 노동자는 언제든지 계약해지 통고를 할 수 있고요. 만약 사용자가 계약해지 통고를 받고도 거절하였다 해도 사용자가 그 해지 통고를 받은 날로부터 1개월이 경과하면 계약해지의 효력이 발생하게 됩니다. 즉. 노동자들은 ‘사직의 자유’가 있다고 볼 수 있는 것이죠.

윤 : 그렇다면 해고는 어떤 경우에 인정이 될 수 있나요?

김 : 현재 노동자를 정당하게 해고하기 위해서는 여러 절차와 실질적 요건을 갖추어야 하는데요. 우선 근로기준법 제23조1항에서 사용자는 노동자를 ‘정당한 이유’ 없이 해고할 수 없다고 정하고 있습니다. 또, ‘정당한 이유’가 있다하여도 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일, 산전 후 여성이 출산휴가 등으로 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고할 수 없도록 정하고 있습니다. 또 해고를 하려는 사용자는 적어도 30일 전에 노동자에게 해고 사유와 시기를 정해서 예고하여야 하고 해고의 사유와 시기는 반드시 서면으로 노동자에게 전달하여야 합니다.

윤 : 그럼 우선 ‘정당한 이유’에 대해 알아보죠. 어떤 경우가 해고를 할 수 있는 ‘정당한 이유’인가요?

김 : 해고가 인정되는 ‘정당한 사유’가 법으로 딱 정해져 있는 것은 아닙니다. 여러 사유가 있을 수 있을 텐데요. 보통은 취업규칙이나 근로계약서 또는 단체협약 등에 해고를 할 수 있는 규정을 정하고 있는 경우가 많이 있지요. 물론, 규정에서 해고를 할 수 있다고 정하고 있다고 해서 반드시 ‘정당한 사유’가 되는 것도 아닙니다. 법원은 취업규칙 등의 징계에 관한 규정을 구체적으로 적용해서 징계처분 중 가장 무거운 해고 처분이 정당하다고 말할 수 있으려면 그 징계사유에 해당하는 노동자의 비위행위가 ‘사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 노동자에게 책임있는 사유’에 해당하여야 한다고 봅니다.

윤 : ‘사회통념상 근로계약을 계속 시킬 수 없을 정도’라는 것은 도대체 어느 정도죠?

김 : 좀 애매하죠? 법원이 이야기하는 ‘사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도’인지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 노동자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인해 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다 라고 합니다. 이렇게 노동자의 일방적인 계약해지인 사직과는 다르게 해고에 대해 엄격한 요건을 두고 있는 이유는 해고는 노동력을 제공하여 생계를 유지하는 노동자들에게 가장 불이익한 제재조치로 생존권을 박탈하는 행위이기 때문인 것인데요. 그렇기 때문에 해고보다 가벼운 제재조치로 징계의 목적을 달성할 수 있다거나 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단될 때에는 국가가 사인간의 계약인 근로계약의 유지여부에 대해 간섭하고 해고를 인정하지 않는 것이지요.

윤 : 그럼, 해고를 할 경우 ‘정당한 이유’가 있으면 무조건 정당한 해고가 되는 것인가요?

김 : 그건 아닙니다. 아무리 해고의 사유가 정당하다고 해도 앞서 말씀드린 해고를 절대로 할 수 없는 기간 즉, 산전후 휴가기간과 그 후 30일, 산업재해로 요양을 받은 기간과 그 후 30일은 해고를 할 수 없습니다. 그 외 기간의 경우에도 법은 해고에 대한 절차적인 부분도 준수했는지를 확인합니다. 만약 ‘정당한 사유’가 있어서 노동자를 해고를 하려는 사용자는 해고 사유와 해고일을 특정해서 서면으로 노동자에게 주어야 합니다. 또, 이런 서면통보는 해고예정일 최소 30일 이전에 해야 합니다. 만약 30일 전에 해고예고를 하지 않았다면 사용자는 해고하는 노동자에게 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다.

윤 : 30일 전에 해고예고를 해야 하고 해고예고를 못 했을 경우 30일분의 통상임금을 지급해야 한다고요?

김 : 네. 이 내용은 1인 이상을 사용하는 사업장에 모두 적용되는 내용인데요. 30일 전에 해고예고를 하지 않았다고 해서 해고가 무효가 되는 등의 적법성에 문제가 발생하는 것은 아니지만, 30일분의 통상임금을 반드시 지급해야 합니다. 이런 법 내용은 앞서 말씀드린 것처럼 해고라는 것이 노동자의 생존권에 직접적으로 영향을 미치는 것이기 때문인데요. 약 한달 전 해고를 예고함으로써 노동자가 다른 일자리를 알아볼 수 있는 시간적 여유를 보장해주는 것이죠. 만약 이런 여유를 주지 않고 즉시 해고할 경우 한달 정도 다른 일자리를 알아보면서 생활할 최소한의 금품을 보장하라는 취지인 것입니다. 다만, 이 해고예고조항은 3개월 이상 근무를 한 노동자에게 적용되는 조항으로 3개월 미만으로 근무한 노동자에게는 적용되지 않습니다.

윤 : 만약 30일 전에 해고예고를 듣지 못했고 해고예고수당도 받지 못했다면 어떻게 해야 하나요?

김 : 법에서 30일 전이라고 명확하게 정하고 있기 때문에 해고예고는 1주일 전, 2주일 전에 했다하더라도 해고예고수당을 지급해야합니다. 근로기준법은 사용자에게 어떠한 사유로든 근로관계가 종료되었을 때 그 때로부터 14일 이내에 노동자에게 지급할 모든 금품을 청산하도록 하고 있습니다. 따라서 해고예고수당 역시 퇴사 후 14일 이내에 지급이 되어야 합니다. 만약 지급이 되지 않았다면 고용노동부에 해고예고수당 미지급에 대한 진정이나 고소를 하실 수 있습니다. 단, 해고예고를 하지 않았다고 해서 사용자가 노동자에 한 해고가 곧바로 부당해고로 인정되는 것은 아닙니다.

윤 : 그럼 함께 말씀하신 해고사유와 해고일의 서면통지를 지키지 않으면 어떻게 되나요?

김 : 근로기준법은 사용자가 노동자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 정하고 있는데요. (근로기준법 제27조) 이렇게 서면으로 해고를 통지하여야만 해고의 효력이 있다고 봅니다. 즉, 사용자가 구두상으로 노동자에게 “야. 너 다음 달부터 나오지마”라고 이야기하는 것은 법률적으로 해고라 인정하지 않겠다는 것이죠.

윤 : 하지만 주변을 보면 말씀하신 것과는 다르게 사용자의 말만으로 해고가 되는 경우도 많은 것 같아요.

김 : 그렇죠. 이런 경우가 보통 업무적인 다툼이 있고 이런 것들이 쌓이고 쌓였다가 폭발하는 경우에 많이 발생하게 되는데요. 사용자가 “내일부터 나오지 마”라고 한다거나 “해고니까 회사 차량 키를 반납하고 가라”고 한다든가 이런 식으로 노동자에 대한 해고를 하는 경우가 있습니다. 이런 경우 실제 해고가 있었는지 여부가 문제가 되는데요, 사용자가 해고한 것을 인정하여도 해고의 절차적 요건을 준수하지 않은 해고이기 때문에 무효가 됩니다. 즉, 부당해고로 인정되고 해고는 없었던 것이 되는 거죠.

윤 : 만약 사용자가 그냥 홧김에 이야기한 것일 뿐이고 해고를 한 사실은 없다고 하면 어떻게 되나요?

김 : 그러면 당연히 해고를 한 사실이 없는 것이니 출근을 하시면 됩니다. 문제는 앞서 말씀드린 상황 정도까지 갔다면 사용자도 노동자도 감정적으로 많이 흥분한 상태겠죠? 만약에 구두상으로 해고통지를 받으셨다면 다시 한 번 정확하게 해고가 된 것인지 확인을 하는 것이 중요합니다. 노동자는 해고 통보를 받았다고 생각하고 다음날부터 출근을 안했는데 오히려 사용자가 무단결근을 했다고 주장하는 경우도 있거든요.

윤 : 그럼 해고되었다는 것을 어떻게 확인할 수 있을까요?

김 : 당시에는 흥분한 상태이고 갑작스럽기 때문에 대응하기 어려우셨겠지만 이후 다시 정확한 사용자의 입장을 확인하셔야 합니다. 물론 녹음을 하시는 것이 좋겠죠. 대화가 어렵다면 문자나 카톡 등으로 확인을 하시는 것도 좋습니다. 내일부터 해고다, 나오지 마라 라는 이야기를 들으셨다면 다음날 출근을 하시는 것이 좋습니다. 다음날 출근을 했는데 별 문제없이 근무를 했다면 정말 홧김에 한 말이라고 생각하고 넘어가시면 되고요 만약 출근을 했는데 나가라고 한다면 이건 정말 해고된 것인 거죠. 이 경우 절차를 준수하지 않은 해고로 부당해고로 인정이 되게 됩니다.

윤 : 그럼 부당해고로 인정되면 해고가 없던 것이 되니까 그냥 사무실에 출근을 하면 되는 건가요?

김 : 근로기준법 상으로 부당해고로 인정이 되게 되면 물론 사업장에 복귀해서 기존의 업무를 할 수 있고(이런 것을 원직복직 이라 합니다) 부당하게 해고된 기간에 대한 임금 상당액도 지급받을 수 있습니다. 그러나 원직복직 등을 하기 위해서는 내가 당한 해고가 부당한 해고라는 것을 인정받는 것이 우선이 될 텐데요. 부당해고인지 여부를 판단 받는 곳이 바로 노동위원회와 법원입니다.

윤 : 그럼 우선 노동위원회를 통한 구제방법을 알아볼까요.

김 : 노동위원회를 통하는 방법은 부당해고구제신청이라는 것을 하는 것입니다. 이 신청을 할 수 있는 사람은 5인 이상 노동자를 사용하는 사업장에서 근무한 노동자의 경우에만 가능합니다. 또 노동위원회에 제기하는 부당해고구제신청은 해고를 당한 날부터 3개월 이내에 제기하여야 합니다. 3개월이 지나면 아무리 부당한 해고라도 노동위원회에서 판단을 받을 수 없습니다. 이러한 요건에 해당되는 노동자가 부당해고 구제신청을 하게 되면 노동위원회는 부당해고인지 여부를 판단해서 원직복직과 해고기간동안 일을 했다면 지급받았을 임금 상당액을 지급하라는 명령을 내리게 됩니다.

윤 : 만약에 부당해고가 아니라고 판단을 받으면 어떻게 되나요?

김 : 노동위원회는 지방노동위원회와 중앙노동위원회 이렇게 구성이 되어있는데요. 최초 부당해고 구제신청은 지방노동위원회 그러니까 제주특별자치도지방노동위원회에 신청을 하게 됩니다. 그런데 부당해고가 아니다 즉, 정당한 해고다 라고 판단을 받았다면 다시 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있습니다. 재심 신청은 지방노동위원회의 판정문을 수령한 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 하시면 됩니다.

윤 : 소송을 통한 구제방법은요?

김 : 소송은 5인 미만 사업장에서 근무한 노동자의 경우도 신청할 수 있는데요. 민사소송의 형태인 해고무효확인소송으로 해고의 부당함을 다투게 됩니다. 소송이 제기되면 법원은 그 해고가 법을 위반해서 무효인 해고인지 여부를 판단하게 되고 노동자의 주장이 인정되면 복직과 함께 해고 기간 동안 일을 했다면 지급 받았을 임금을 지급하라는 판결이 나오게 됩니다. 소송의 경우도 물론 판결에 불복할 경우 2심, 3심까지 진행하면서 판단을 받을 수 있습니다.

윤 : 그런데 만약 부당해고라고 인정을 받았는데도 사용자가 복직을 시키지 않는다면 어떻게 되나요?

김 : 노동위원회를 통해 부당해고를 인정받은 경우 사용자 역시 재심신청을 할 수 있는데요. 만약 재심을 신청하더라도 지방노동위원회에서 부당해고로 인정이 되고 복직을 명령한 것을 이행하지 않을 경우 최대 2천만 원까지 이행강제금을 부과할 수 있습니다. 또 노동위원회 판단을 존중해서 재심을 신청하지 않는다면 해당 노동위원회 판정은 확정되게 됩니다. 이미 확정된 구제명령을 이행하지 않는다면 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다. 만약 민사소송을 통해 해고가 무효임을 확인받았음에도 사용자가 복직을 거부한다면 복직 이행 가처분신청이라는 것을 할 수 있는데요. 복직을 거부하는 날 1일에 대해 노동자에게 금 얼마를 지급하라 하는 내용의 신청을 하는 것이죠. 이렇게 되면 복직을 거부하는 매일 매일에 대해 노동자에게 금원을 지급해야하는 상태가 되게 됩니다. 즉, 노동자를 복직시키는 것이 매일 상당한 금원을 지불하는 것보다 이득이 되는 상태로 만들어서 노동자를 복직시킬 수 밖에 없는 상태로 만드는 것이죠.

윤 : 해고와 관련해서 이야기를 나눌수록 궁금한 내용이 계속 생기는 것 같은데요.

김 : 네, 오늘은 해고와 관련한 아주 기본적인 내용들을 말씀드렸는데요. 기회가 된다면 정리해고나 징계해고, 기간만료에 따른 계약해지 등과 같은 내용도 좀 더 자세히 말씀드리도록 하겠습니다.

윤 : 오늘은 여기까지 듣도록 하겠습니다.

지금까지 김혜선 노무사와 함께 했습니다. 감사합니다.

김 : 네, 감사합니다.