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윤> 매주 월요일에 만나는 시간. 생활밀착형 라디오 법률서비스 <로스쿨>!
오늘은 최호웅 변호사 나오셨습니다. 안녕하세요?
최> 네. 안녕하세요. 최호웅 변호사입니다.
윤> 오늘은 어떤 이야기를 해주실까요?
최> 오늘은 분묘기지권에 대해서 이야기를 나눠볼까 합니다.
윤> 얼마 전에 대법원 전원합의체 판결이 나와서 판례가 변경됐다고 하던데, 그 내용을 준비하셨군요.
최> 네. 그렇습니다. 2021. 4. 29. 분묘기지권을 시효취득했더라도 땅 주인이 토지 사용료를 청구하면 청구한 날부터 이를 지급해야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔습니다. 분묘기지권을 시효취득한 경우에는 지료를 지급할 필요가 없다는 기존 판례를 변경한 것입니다.
윤> ‘분묘기지권’이라는 말 자체가 어렵고 생소하기도 한데요, 분묘기지권이라는 게 정확하게 뭘 의미하는 건가요?
최> 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권과 유사한 일종의 물권을 의미하는 것인데요. ①토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ②토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온 공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, ③자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 한 가지 요건만 갖추면 성립하게 되어 있습니다.
윤> 분묘기지권이 인정되면 어쨌든 그 분묘를 계속해서 유지할 수 있는 권리가 인정되는 거죠.
최> 네. 그렇습니다. 그 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 보고 있고요. 그 존속기간은 민법의 지상권 규정을 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따르고 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석하고 있습니다.
윤> 이번에 변경된 대법원 판례에 대해 소개를 해주시죠.
최> 네. 대법원 전원합의체는 A씨가 B씨를 상대로 낸 지료청구소송에서 원고 일부승소 판결한 원심을 확정했는데요. A씨는 2014년 경기도의 한 임야를 구매했습니다. 이 땅에는 1940년 사망한 B씨의 조부와 1961년 사망한 B씨 부친의 분묘가 있었는데 B씨는 이 분묘들을 계속해서 관리해 왔습니다. A씨는 B씨를 상대로 “내가 토지 소유권을 취득한 날 이후부터 지금까지 토지사용료를 내라.”라고 요구했고 B씨는 자신에게 분묘기지권이 있으므로 사용료를 낼 수 없다고 맞섰습니다.
윤> 1940년에 사망한 조부의 분묘가 있고 분묘를 계속 관리했다면 분묘기지권은 인정이 될 것 같은데요?
최> 네. 그렇습니다. 이 사건의 경우 토지 소유자의 승낙을 얻지는 못했던 것 같고요. 분묘를 설치하고 20년 동안 평온 공연하게 점유함으로써 취득시효 완성으로 분묘기지권이 인정된 것으로 볼 수 있을 것 같습니다.
윤> 분묘기지권이 인정되면 지금까지는 토지 사용료를 내지 않아도 됐던 것인가요.
최> 그렇습니다. 1995년에 있었던 대법원 판결에 의하면 분묘기지권이 성립되었다면 지료를 지급할 필요는 없다는 취지로 판결이 되었습니다. 그런데 이번 전원합의체 판결로 분묘기지권이 성립되었다고 하더라도 토지 사용료는 지급해야 한다는 원칙이 세워졌다고 보시면 될 것 같습니다.
윤> 그렇다면 토지 사용료는 언제부터 부담해야 하는 것인가요. 상식적으로는 내가 토지주의 토지를 사용하기 시작한 때부터 사용료를 부담해야 하는 것이 맞을 것 같기도 한데. 대법원 판결이 최근에 바뀐 것이니까 이제부터 내는 것이 맞을 것 같기도 한데요.
최> 그 부분에 대해서는 대법원이 명확히 기준점을 설정해 주었습니다. 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙, 지료증감청구권 등 관련 규정의 근본적인 취지를 종합하면, 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면, 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 봐야 한다. 라고 판시하였습니다.
윤> 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 부담해야 한다는 거군요.
최> 그렇습니다. 분묘기지권자로 하여금 오래 전 분묘를 설치한 시점까지 소급해 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 하면 분묘기지권자는 장기간의 지료를 일시에 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다. 이는 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정해 온 취지에 부합하지 않는다고 설명을 덧붙였습니다.
윤> 토지 소유자의 이해와 분묘기지권자의 이해를 어느 정도 절충해서 결론을 내린 것 같은 느낌인데요, 토지 소유자가 토지 사용료는 받을 수 있도록 인정해 주되, 과거 사용료까지 소급해서 받을 수는 없도록 한 거네요.
최> 네. 그렇습니다. 관습법상 물권인 분묘기지권의 유효성은 계속 인정하면서도 토지 소유자의 권리도 일정부분 인정해주는 절충안으로 풀이할 수 있을 것 같습니다.
윤> 그러면 토지 사용료는 어떻게 정하는 건가요. 사용료를 정하는 기준 같은 것을 마련해 두고 있나요.
최> 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하는 것이 원칙인데요. 당사자 간 협의가 되지 않는다면 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있습니다. 그리고 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료 증감을 청구할 수도 있습니다. 법원이 정하는데 법원이 아무런 기준도 없이 판결을 내리지는 않구요. 법원에서 지정한 감정평가사가 지료 감정을 하게 하고 그 금액을 기준으로 판결을 내리게 됩니다. 지료 증감 청구 역시 마찬가지로 법원에 청구를 하면 감정평가사를 통해 지료가 얼마나 증가했는지, 감소했는지 감정평가를 하게 하고 그 결과에 따라 법원에서 판결을 내리게 됩니다.
윤> 그렇군요. 그런데 이 관습법상 분묘기지권 자체가 위헌이라는 주장이 제기되어 헌법재판소 결정을 받은 사건도 있었던 것 같은데요.
최> 네. 작년 11월경에 나온 헌법재판소 결정이었는데요. 타인 소유 토지에 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년간 평온 공연하게 분묘를 점유하면 이를 시효취득하는 것으로 보는 관습법상 분묘기지권은 합헌이라는 결정이 있었습니다.
윤> 누가 이런 헌법소원을 제기한 건가요, 사실관계에 대해서 설명을 해 주시죠.
최> A씨는 1990년 부천시 소재 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤는데 이 임야에는 B씨 조상의 분묘가 설치되어 있었습니다. 이 분묘는 조선 후기 설치되어 후손들에 의해 관리되다가 1957년경 B씨의 아버지가 관리하기 시작했고 이어 B씨가 관리했습니다. 그런데 A씨는 관련법에 따라 2014년 분묘 개장 허가를 받은 뒤, 분묘를 굴이(무덤을 파서 옮기는 작업)하고 화장해 유골을 공원묘원에 봉안했습니다.
윤> 분묘 관리자가 있는데도 분묘 개장을 하고 굴이를 할 수 있는 건가요.
최> 관습법상 분묘기지권이 인정되는 경우인지 여부에 따라 다르다고 볼 수 있는데요. 만약 관습법상 분묘기지권이 인정되는 경우임에도 불구하고 분묘 개장을 하고 굴이를 하게 되면 불법행위로 처벌을 받고 손해배상 책임이 인정될 수 있습니다. 하지만 관습법상 분묘기지권이 인정되지 않는 경우라면 장사 등에 관한 법률 제27조에 따라 토지 소유자는 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있도록 되어 있습니다. 다만 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 하고요. 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 합니다.
윤> 무연고묘의 경우에 분묘를 개장해서 화장까지 할 수 있는 것이군요.
최> 그렇습니다. 구체적인 내용은 장사 등에 관한 법률을 참고하시면 될 것 같습니다. 어쨌든 A씨는 관련법에 따라 분묘 개장허가를 받은 뒤 굴이하고 화장해 유골을 공원묘원에 봉안했는데요. 이 사실을 뒤늦게 알게 된 B씨가 “임야 일부에 대한 분묘기지권을 취득했으므로 A씨가 분묘를 굴이한 것은 불법행위”라고 주장하며 손해배상 청구를 했습니다. 이 사건에 대해 법원은 불법행위가 인정된다고 보고 1580만원을 배상하라는 판결을 했는데요. 이 판결에 불복한 A씨가 분묘기지권에 대한 관습법은 위헌이라며 2017년 헌법소원을 제기한 사건이 있었습니다.
윤> 본인은 관련법에 따라 절차를 밟은 것이니까 억울할 수는 있었을 것 같습니다. 그러니까 관습법상 분묘기지권이라는 것을 인정하고 있는 것 자체가 헌법에 위반된다고 보고 헌법소원을 제기한 것이네요.
최> 네. 그렇습니다. 헌법재판소의 결정은 크게 두 가지 측면으로 나누어서 볼 수 있는데요. 우선 관습법상 분묘기지권이라는 것은 말 그대로 관습법인데 이러한 관습법도 헌법소원의 대상이 될 수 있느냐. 하는 것이 절차적 측면에서 주요한 쟁점으로 다루어졌고요. 내용적인 측면에서는 이러한 관습법상 분묘기지권이 토지 소유자의 재산권을 과도하게 제한하는 것이냐. 여부가 쟁점이 되었습니다.
윤> 관습법이 헌법소원의 대상이 될 수 있느냐 라는 쟁점이 있었던 것은 미처 몰랐네요. 결론은 어떻게 났나요.
최> 결론은 헌법소원 심판의 대상이 된다고 보았습니다. 헌법 제111조 1항 1호와 5호, 헌법재판소법 제41조 1항 및 제68조 2항은 위헌심판의 대상을 ‘법률’로 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다고 보았습니다. 이렇게 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 해 국민의 기본권 보장에도 기여할 수 있다고 밝혔습니다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 헌법소원 심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 예외가 될 수는 없다고 설명했습니다.
윤> 절차적인 부분에 있어서는 관습법도 헌법소원 심판의 대상이 된다는 판단이 있었구요. 내용적인 부분에 있어서는 어떻습니까. 분묘기지권이 재산권을 과도하게 침해하는지 여부에 대한 판단이 궁금하네요.
최> 네. 헌법재판소는 분묘기지권이 효 사상을 기반으로 오랜 세월 우리 사회에서 관습으로 형성돼왔고, 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지돼 왔다면서 이 같은 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정은 중대한 공익에 해당한다고 보아 합헌이라고 판단했습니다.
윤> 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정을 중대한 공익으로 평가했다는 부분이 의미가 있을 것 같습니다.
최> 그렇습니다. 비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리잡고 있다고 판단했구요. 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없어 전통문화에 배치되므로 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다고 밝혔습니다. 이어 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호 관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정돼 있다면서 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 해당 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다고 지적했습니다.
윤> 그렇군요. 이제는 지료지급의무가 있다는 대법원 판결이 나왔기 때문에 토지 소유자의 재산권 제한이 더욱 줄어들었다고 볼 수 있을 것 같습니다.
최> 네. 그렇습니다. 관습법상 분묘기지권의 위헌 여부에 대해서는 합헌 의견이 7명, 각하 의견이 2명 이렇게 해서 합헌으로 결정이 되었구요. 각하 의견을 낸 2명 재판관은 아까 말씀드린 절차적 부분에 대해서 관습법상 분묘기지권은 헌법소원의 대상으로 삼고 있는 법률이 아니기 때문에 판단할 필요가 없다는 의견을 냈습니다.
윤> 네. 관습법상 분묘기지권과 관련해서 이야기를 좀 나눠봤습니다. 제주도는 사유지 곳곳에 묘가 조성된 경우가 많고 부동산 가격이 폭등하면서 분묘기지권 관련 민원이 많은 것으로 알려져 있는데요. 이번 대법원 전원합의체 판결로 논쟁이 불거질 소지가 많이 있을 것 같습니다.
최> 네. 그렇습니다. 분묘기지권을 획득한 후손이 사용료를 2년 이상 지급하지 않으면 토지주가 법원에 분묘기지권 소멸을 청구할 수도 있구요. 기본적으로 분묘기지권을 얻은 후손이라도 토지주가 사용료를 청구할 경우 지급할 의무가 생기는 것이기 때문에 토지주와 분묘기지권을 획득한 분묘기지권자 간에 법적인 분쟁이 많이 발생할 수도 있을 것 같습니다.
윤> 대법원 판례나 헌법재판소 결정을 보면서 관습법상 분묘기지권에 대한 해석도 시대의 흐름에 따라 조금씩 달라지는구나. 하는 생각을 하게 됐습니다. 어쨌든 아직까지는 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정을 중대한 공익으로 봐서 관습법상 분묘기지권이 인정되고 있으니 잘 참고하셔서 불이익을 받지 않도록 해야 할 것 같습니다. 오늘은 여기까지 듣도록 하죠, 지금까지 최호웅 변호사와 함께 했습니다. 오늘 말씀 감사합니다.
최> 네. 감사합니다.
